Op 6 oktober 2023 heeft minister Van Gennip (SZW) een (nieuw) concept van het wetsvoorstel verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden voorgelegd ter internetconsultatie. Met het wetsvoorstel wordt beoogd meer duidelijkheid te verschaffen over een langslepende onduidelijkheid: wanneer dient de overeenkomst op basis waarvan werkzaamheden voor de onderneming worden verricht gekwalificeerd te worden als een arbeidsovereenkomst of als een overeenkomst van opdracht?

Indien achteraf blijkt dat de overeenkomst van opdracht een arbeidsovereenkomst is, kan dit onwenselijke (fiscale en arbeidsrechtelijke) gevolgen hebben. Zo kan de Belastingdienst, met terugwerkende kracht, bij de werkgever en werknemer aankloppen voor sociale premies, loonheffingen en zelfs boetes opleggen als de fiscus vindt dat wordt gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst en dus sprake blijkt van een zogeheten “fictieve dienstbetrekking”. Ook zijn in zo’n geval onbedoeld de arbeidsrechtelijke rechten en plichten van toepassing. Denk daarbij bijvoorbeeld aan ontslagbescherming bij ziekte en recht op vakantiegeld. Het is daarom van belang – zo vindt ook de minister – om vooraf te weten wat de aard van de arbeidsrelatie is.

Als sprake is van een arbeidsovereenkomst kan de Belastingdienst met terugwerkende kracht sociale premies en loonheffingen verhalen en zelfs boetes opleggen.

Voor het antwoord op die vraag moet worden gekeken naar de inhoud van de overeenkomst en hoe partijen daar in de praktijk invulling aan hebben gegeven. Welke naam de overeenkomst heeft, maakt niet (veel) uit. Dat partijen de overeenkomst aanduiden als een opdrachtovereenkomst betekent niet dat het in de praktijk ook een opdrachtovereenkomst is.

Het wetsvoorstel heeft als doel om een duidelijk toetsingskader te bieden zodat partijen op voorhand weten op basis van welke overeenkomst (een overeenkomst van opdracht of arbeidsovereenkomst) zij met elkaar werken.

Het grootste verschil tussen een overeenkomst van opdracht en een arbeidsovereenkomst zit in de vraag of er ‘gezag’ wordt uitgeoefend. De gedachte is dat een werknemer (die op basis van een arbeidsovereenkomst werkt) altijd zijn werkzaamheden uitoefent onder het gezag van zijn werkgever/baas. Een zelfstandige (die op basis van een overeenkomst van opdracht werkt) voert zijn werkzaamheden zonder gezag uit omdat hij geen werkgever/baas heeft. Of in de praktijk gezag wordt uitgeoefend, is niet altijd duidelijk en moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het wetsvoorstel probeert aan deze onduidelijkheid een einde te maken door een toetsingskader in het leven te roepen voor de vraag wanneer sprake is van een gezagsverhouding.

Het wetsvoorstel stelt dat de mate van werkinhoudelijke aansturing en/of organisatorische inbedding moet worden afgewogen tegen het werken voor eigen rekening en risico (het ondernemersrisico) van de arbeidskracht in kwestie. Als de werkinhoudelijke sturing en/of organisatorische inbedding zwaarder wegen dan het ondernemersrisico van de arbeidskracht, dan is sprake van een arbeidsverhouding op basis van een arbeidsovereenkomst.

Daarnaast wordt een vermoeden in de wet opgenomen om te bepalen of sprake is van een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht. Als het uurtarief voor het verrichte werk lager is dan € 32,24 exclusief btw (peildatum: 1 juli 2023), dan wordt vermoed dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit vermoeden kan worden ontkracht door bewijs aan te voeren waaruit blijkt dat toch sprake is van een overeenkomst van opdracht.

De statutair bestuurder: werknemer of zelfstandige?

De statutair bestuurder heeft een bijzondere positie in de onderneming. De statutair bestuurder “bestuurt” en staat bovenaan in de organisatie. Ondanks het ontbreken van een duidelijke gezagsverhouding, kan de overeenkomst tussen de statutair bestuurder en de onderneming toch als een arbeidsrelatie kwalificeren.

Het toetsingskader dat in het wetsvoorstel is opgenomen, lijkt te bevestigen dat een statutair bestuurder werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst. Omdat een statutair bestuurder verantwoording verschuldigd is aan (bijvoorbeeld) de Raad van Commissarissen of de aandeelhouder is sprake van (indirecte) werkinhoudelijke aansturing. Overigens is dit onderdeel in mindere mate van belang bij een statutair bestuurder omdat hij vaak de hoogste baas binnen de onderneming is. Belangrijker zijn de andere twee factoren: de organisatorische inbedding en het ondernemersrisico. Bij de positie van de statutair bestuurder is er sprake van organisatorische inbedding, omdat de werkzaamheden van de statutair bestuurder binnen het organisatorisch kader van de onderneming worden verricht. De bestuurder kan bijvoorbeeld onderworpen zijn aan bepaalde (gedrags)normen, geregistreerd staan in het personeelsbestand en de loonadministratie en tijdens de werkzaamheden voor en namens het bedrijf naar buiten treden. Daarnaast neemt de bestuurder vaak geen ondernemersrisico en liggen de financiële risico’s en resultaten van de werkzaamheden bij de onderneming zelf.

De werkinhoudelijke aansturing en organisatorische inbedding samen zullen meestal in grotere mate aanwezig zijn dan het ondernemersrisico dat de statutair bestuurder loopt. Daardoor zal de statutair bestuurder vaak op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn en dus niet op grond van een overeenkomst van opdracht.

Het bovenstaande verdient wel enige nuancering. De uitkomst van de afweging is namelijk in grote mate afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. Een bestuurder die 4 uur per week werkt, niet krijgt doorbetaald tijdens vakantie en/of ziekte en voor eigen rekening en risico zijn werkzaamheden factureert, zal waarschijnlijk op basis van een overeenkomst van opdracht werkzaam zijn.

Ook wanneer de statutair bestuurder tevens aandeelhouder van de onderneming is kan de uitkomst van de afweging anders zijn. De statutair bestuurder loopt dan immers wel een bepaald ondernemersrisico omdat hij (mede-)eigenaar is van de onderneming. Daarnaast controleert hij als aandeelhouder ook zichzelf, waarmee er (nog) minder sprake is van een gezagsverhouding. Dit alles is echter weer afhankelijk van diverse factoren, zoals het percentage en soort aandelen dat de statutair bestuurder bezit.

Al met al lijkt het wetsvoorstel aan te sturen op het kwalificeren van de overeenkomst tussen een statutair bestuurder en een onderneming als een arbeidsovereenkomst. Echter, het blijft in grote mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval of er daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst is gesloten, of een overeenkomst van opdracht. In deel 2 van deze reeks zullen wij nader ingaan op het begrip van de “fictieve dienstbetrekking” en de consequenties daarvan.

Vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid in verband met niet terugbetalen van aan gefailleerde zorgstichting verstrekte geldleningen en voor haar betaalde belastingschuld worden door de rechtbank en in appel door het Hof afgewezen. Gerechtshof Leeuwarden 27 december 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:11162)

De stichting Het Orakel was een zorgstichting met twee woongroepen voor jongvolwassenen met een (verstandelijke) beperking. X heeft twee leningen aan de stichting verstrekt en een belastingschuld van de stichting voldaan. A en B waren de bestuurders van de stichting. C was lid van de raad van toezicht. In 2016 is de stichting op eigen aangifte gefailleerd. Het faillissement is afgewikkeld en de door X ter beschikking gestelde bedragen aan de stichting zijn niet terugbetaald.

Leninggever stelt de bestuurders en een lid van de raad van toezicht van stichting aansprakelijk, wegens onrechtmatig onbetaald laten van zijn vordering op de stichting

X heeft bij de rechtbank in gevorderd dat A, B en C hoofdelijk worden veroordeeld tot terugbetaling van ruim EUR 286.000 als schadevergoeding. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof oordeelt dat het hoger beroep niet slaagt en bekrachtigt de bestreden beslissing van de rechtbank. Het Hof geeft daarbij het volgende beoordelingskader

Beoordelingskader

Interne bestuurdersaansprakelijkheid

Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW). Voor interne bestuurdersaansprakelijkheid moet er sprake zijn van een ernstig verwijt aan de betrokken bestuurder. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt.

Externe bestuurdersaansprakelijkheid

Voor externe aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW geldt dat de toerekeningsmaatstaf wordt ingekleurd door de maatstaf die bij art. 2:9 BW wordt gehanteerd. Er is dus een voldoende ernstig persoonlijk verwijt vereist. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

Benadeling van een schuldeiser van een rechtspersoon door het onbetaald en het onverhaalbaar blijven van zijn vordering, kan grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder lichtvaardig heeft gecontracteerd. Daarbij geldt de maatstaf dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de rechtspersoon kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de rechtspersoon aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (Beklamel-norm). Bestuurder kan ook aansprakelijk zijn indien hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (verhaalsfrustratie).

Aansprakelijkheid raad van toezicht

De raad van toezicht is niet zelf gehouden tot nakoming van de verplichtingen van de onder toezicht staande rechtspersoon, maar moet zich laten inlichten, het bestuur adviseren en zo nodig ingrijpen. Daarbij mag de raad van toezicht in beginsel afgaan op de door het bestuur verstrekte informatie en uitgaan van de volledigheid en de juistheid daarvan. In bijzondere omstandigheden die van belang zijn voor het voortbestaan en de continuïteit van de rechtspersoon (zoals een slechte financiële situatie) moet de raad van toezicht het toezicht intensiveren.

De leden van een raad van toezicht kunnen ook uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn tegenover derden. Uit het wezen van de rechtspersoon volgt dat zij in beginsel niet in privé aansprakelijk zijn voor een handelen of nalaten van de stichting dat uitsluitend de stichting als zodanig kan worden toegerekend. Dat is anders als zij persoonlijk een toe te rekenen onrechtmatige daad plegen.

Bestuurdersaansprakelijkheid?

Geen onnodige faillissementsaanvraag

Volgens X is het faillissement van de stichting onnodig aangevraagd. Het hof begrijpt dat hij meent dat zijn vorderingen voldaan hadden kunnen worden als het faillissement niet was aangevraagd. Dat standpunt conflicteert volgens het Hof met zijn stelling dat de bestuurders ten aanzien van hem met de stichting lichtvaardig verplichtingen zijn aangegaan. Als de aanvraag van het faillissement namelijk inderdaad onnodig was en de bestuurders zich dit hadden moeten realiseren, kan het niet zo zijn dat zij ook wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat de stichting niet aan haar verplichtingen tegenover de X zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Het is van tweeën een.

Beklamel-norm

X heeft bij het aangaan en verlengen van de eerste leenovereenkomst en het aangaan van de tweede leenovereenkomst kennis kunnen nemen van de ondernemingsplannen met de financiële onderbouwing daarvan. Op de relevante beslismomenten was hij bekend met de financiële situatie van de stichting en het risico dat aan zijn investeringen was verbonden. Onvoldoende is onderbouwd dat de bestuurders bij het namens de stichting aangaan van de verbintenissen met X wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat de stichting niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.

Verhaalsfrustratie

X heeft volgens het Hof ook onvoldoende onderbouwd dat de bestuurders hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de stichting haar verplichtingen aan X niet is nagekomen.

Toezichthoudersaansprakelijkheid

Omdat de aansprakelijkheid van het bestuur ook in hoger beroep niet is komen vast te staan, kan niet worden geoordeeld dat het lid van de Raad van Toezicht het verwijt kan worden gemaakt dat hij als toezichthouder onvoldoende toezicht heeft gehouden.

Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vorderingen af.

De podcast van 9 tot 5 wordt verzorgd door een groep specialisten met gezamenlijk meer dan een anderhalve eeuw ervaring in het het arbeidsrecht. Scherp en dynamisch.

Op 22 november 2022 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie bepaald dat het UBO-register gesloten wordt voor ‘het brede publiek’, omdat de openbaarheid van het register niet verenigbaar is met het recht op eerbiediging van het privéleven en het recht op bescherming van persoonsgegevens.

Het Hof deed deze uitspraak naar aanleiding van een reeks prejudiciële vragen van Luxemburgse rechter, voortkomend uit een zaak die twee Luxemburgse vennootschappen hadden aangespannen tegen de registratieplicht.

Het UBO-register

In november 2020 is het Nederlandse UBO-register in werking getreden ter implementatie van de Europese anti-witwasrichtlijn. Met invoering van het register werd beoogd witwaspraktijken, financiering van terrorisme en andere vormen van fraude tegen te gaan.

In Nederland beheert de Kamer van Koophandel het UBO-register, waarin persoonsgegevens van ‘Ultimate Beneficial Owners’ (UBO’s), ook wel ‘uiteindelijk belanghebbenden’ van registratieplichtige juridische entiteiten worden vastgelegd.

Registratie is verplicht voor een ieder die meer dan 25 procent van de zeggenschap of aandelen in een bedrijf heeft.

Vastgelegd is wie de eigenaar is van een stichting of vennootschap, wie er zeggenschap of een bepaald belang heeft, de aard en omvang van het belang, voor- en achternaam, geboortemaand en -jaar, nationaliteit en woonplaats.

De publieke toegang tot deze gegevens wordt door velen als bezwaarlijk ervaren: het zou een te grote inbreuk zijn op de privacy van aandeelhouders en bedrijfseigenaren. Het zou daarnaast niet aangetoond zijn dat de openbaarheid van het UBO-register actief relevant is voor de bestrijding van fraude en witwassen.

Oordeel van het Hof van Justitie

Bij beantwoording van de prejudiciële vragen bepaalt het Hof dat de publieke toegang tot het UBO-register en informatie over de uiteindelijk begunstigden een ernstige inmenging vormt in het recht op eerbiediging van privéleven en in het recht op bescherming van persoonsgegevens.

Het Hof overweegt allereerst dat de doelstelling van algemeen belang die de Europese wetgever met de anti-witwasrichtlijn nastreeft, op zichzelf een ernstige inmenging in de grondrechten van eerbiediging van het privé- leven en bescherming van persoonsgegevens kan rechtvaardigen.

Het Hof stelt daar tegenover dat openbaarheid van het UBO-register geen maatregel is die strikt noodzakelijk is om witwassen en terrorismefinanciering te voorkomen, waardoor de maatregel onevenredig is in verhouding tot het nagestreefde doel. De noodzaak van openbaarheid zou bovendien onvoldoende gemotiveerd zijn in de richtlijnbepaling waarop het register is gebaseerd.

Het Hof oordeelt daarom dat de grondslag waarop alle Europese lidstaten die UBO-registers hebben ingesteld, ongeldig is.

Relevantie voor Nederlandse UBO’s

Naar aanleiding van de uitspraak is het Nederlandse UBO-register per direct niet meer voor eenieder toegankelijk. Het effect hiervan is dat de privacy van UBO’s voor nu meer gewaarborgd kan worden.

De uitspraak richt zich met name tot de Europese wetgever en de Europese Commissie. De Commissie en de Nederlandse minister van Financiën hebben aangegeven de uitspraak te bestuderen. De exacte reikwijdte van de uitspraak zal de komende tijd blijken.

Voor nu is het van belang is dat de uitspraak van het Hof geen invloed heeft op de plicht voor juridische entiteiten om UBO’s te registreren en actualiseren. De registratieverplichting blijft dus gewoon van toepassing.

De podcast van 9 tot 5 wordt verzorgd door een groep specialisten met gezamenlijk meer dan anderhalve eeuw ervaring in het arbeidsrecht. Scherp en dynamisch.

Recent deed het hof Arnhem-Leeuwarden, te weten op 3 mei 2022, een uitspraak betreffende selectieve betalingen die werden gedaan door de vennootschap (schuldenaar) waardoor de bestuurders (mede) aansprakelijk werden gehouden voor de niet nakoming van de vennootschap aan één schuldeiser omdat van dit onbetaald laten persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt(ECLI:NL:GHARL:2022:3530). Het hof oordeelde dat de bestuurders opzettelijk hadden bewerkstelligd dat de vennootschap haar plichten jegens de specifieke schuldeiser niet zou nakomen. De schuldeiser zou daardoor met een onverhaalbare vordering blijven zitten. Een vergelijkbare uitspraak van het hof Den Bosch op 27 juli 2021 (ECLI:NL:GHSHE:2021:2340) geeft eenzelfde beeld.

De vraag in deze zaak was of er sprake was van een onrechtmatige selectieve betaling. In beginsel geniet de bestuurder namelijk de vrijheid om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden worden voldaan. Zolang er geen sprake is van faillissement, want dan moeten de schuldeisers gelijk worden behandeld.

Het leerstuk van selectieve betaling ziet op betalingen die worden gedaan door een bestuurder in de periode waarin er zicht is op een naderend faillissement.

De bestuurder probeert de onderneming dan nog te redden door belangrijke schuldeisers te betalen en andere schuldeisers niet. Dit zal vaak gepaard gaan met een betalingsonmacht. De bestuurder moet dan kiezen wie hij uit het beperkte vermogen betaald.

Het enkele feit dat selectieve betalingen zijn gedaan en een schuldeiser hierdoor is benadeeld, betekent niet dat een bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Er dienen bijkomende omstandigheden te worden gesteld, zoals samenspanning met betaalde schuldeisers, om te bepalen dat er zodanig onzorgvuldig is gehandeld dat een bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit zal vaak wel het geval zijn indien de bestuurder een persoonlijk belang heeft bij de selectieve betaling, tenzij hij deze betaling door bijzondere omstandigheden kan rechtvaardigen. De jurisprudentie rondom de selectieve betaling is nog niet helemaal uitgekristalliseerd, zoals de vraag hoe moet worden beoordeeld of een bestuurder onrechtmatig handelt door een selectieve betaling te doen wanneer faillissement onvermijdelijk is.

Van belang is dat in beide genoemde zaken sprake is van één schuldeiser die als enige onbetaald bleef, terwijl alle andere schuldeisers wel waren betaald. Dit wijst op selectiviteit in de betalingen. Hierdoor werd de schuldeiser als het ware klemgezet, er was geen verhaal mogelijk (alle activa en de waarde daarvan waren uit de onderneming gevloeid en de bedrijfsactiviteiten waren overgeheveld naar een andere entiteit) en er kon niet worden voldaan aan het zogenoemde pluraliteitsvereiste voor faillissement. Dat vereiste houdt in dat voor een faillietverklaring de schuldenaar meerdere schuldeisers heeft. Voor de onrechtmatigheid van een selectieve betaling moet het voor de bestuurder zonder meer duidelijk zijn dat de schuldeiser zijn schulden niet kan verhalen.

De onrechtmatigheid van de selectieve betaling kon door het hof sneller worden vastgesteld, omdat er werd bepaald dat er geen sprake was van betalingsonmacht voordat de bedrijfsactiviteiten en bedrijfsactiva uit de onderneming waren gevloeid. Dit kon worden geoordeeld omdat de vennootschap in een eerdere procedure, waarin zij verweer voerde tegen het faillissement dat werd verzocht door haar schuldeiser, had aangevoerd dat zij juist wel beschikte over de financiële middelen om voort te blijven bestaan. Dat de bedrijfsactiva en de waarde daarvan uit de onderneming waren gevloeid en de bedrijfsactiviteiten waren overgeheveld naar een andere entiteit kon in dat licht alleen maar gezien worden als het bewust verhaalsarm maken van de vennootschap zodat de schuldeiser niet zou worden betaald. Het faillissementsverzoek werd ingetrokken door de schuldeiser, omdat er geen steunvordering was.

De lat voor bestuurdersaansprakelijkheid ligt hoog, maar de vrijheid van de bestuurder om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden worden voldaan is niet onbeperkt.

Zoals uit de uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden blijkt zal het op grove wijze frustreren van verhaal door selectieve betalingen, die de schuldeiser klemzetten doordat verhaal en faillissement aanvragen onmogelijk is gemaakt, leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. Het leegtrekken van de vennootschap (terwijl deze wel nog kon betalen) en het selectief niet betalen van één schuldeiser worden dan gezien als bijkomende omstandigheden die de selectieve betalingen onrechtmatig maken.

Voor de bestuurder is het dus van belang om bij het vereffenen van een vennootschap na te gaan of de schuldeisers gelijk worden behandeld zonder één schuldeiser onbetaald te laten, als er niet daadwerkelijk sprake is van onmacht om die schuldeiser te betalen. Indien één schuldeiser niet kan worden betaald, maar de andere schuldeisers wel worden betaald, is het verstandig om hier ook een reden voor te hebben om die keuze te rechtvaardigen.

Een onbetaalde schuldeiser die alleen staat, staat niet persé met lege handen indien hij slachtoffer is van onrechtmatige selectieve betalingen door de bestuurder van de schuldenaar. Een optie is om in zo’n geval de bestuurder(s) persoonlijk aansprakelijk te stellen. Het verzoeken van faillissement van de vennootschap kan in deze omstandigheden ook raadzaam zijn, zodat de curator vast kan stellen of er sprake was van betalingsonmacht voordat de vennootschap failliet ging. Eventueel gevoerd verweer bij dit faillissementsverzoek kan ook meer duidelijkheid geven over de betalingsonmacht. Was die betalingsonmacht er niet, dan zal er sneller geconcludeerd kunnen worden dat er sprake is van een onwil om de schuldeiser te betalen en daarmee dat er onrechtmatige selectieve betalingen zijn gedaan.

Op 15 oktober 2021 publiceerden wij ook een stuk op onze website over bewijsvermoedens en het ontzenuwen daarvan bij bestuurdersaansprakelijkheid en faillissement.[1]

[1] https://www.citiusadvocaten.nl/bewijsvermoedens-en-het-ontzenuwen-daarvan-bij-bestuurdersaansprakelijkheid-en-faillissement/

De podcast van 9 tot 5 wordt verzorgd door een groep specialisten met gezamenlijk meer dan anderhalve eeuw ervaring in het arbeidsrecht. Scherp en dynamisch.

De podcast 9 tot 5 wordt verzorgd door een groep specialisten met gezamenlijk meer dan anderhalve eeuw ervaring in het arbeidsrecht. Scherp en dynamisch: procestijgers, experts, goed in hoofdlijnen maar met oog voor het belangrijke detail. Daarmee staat de mix garant voor een podcast met vele invalshoeken. Luister naar:

Zilver Advocaten

Advocaat met een brede interesse in het arbeidsrecht. Een van 9 tot 5-mentaliteit is niet aan hem besteed. Toch heeft hij tijd om naast zijn kantoor Zilver Advocaten te hockeyen, skiën en boeken te lezen met zijn leesclub.

in gesprek met 

Jet Stolk

Houthoff

Advocaat bij Houthoff in Amsterdam. De focus van haar praktijk ligt op het ‘corporate’ arbeidsrecht, zoals ondersteuning bij fusies & overnames, overgang van onderneming, medezeggenschap, reorganisaties, statutair bestuurders en beloningsvraagstukken. Jet is bestuurslid van de VAAA en betrokken bij Stichting Florijn. In haar vrije tijd is zij graag aan het wielrennen, zwemmen, schaatsen, skiën, koken en lezen.

en

Thea Vlot

Citius Advocaten

Is gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Zij adviseert nationale en internationale ondernemingen, bestuurders en werknemers onder meer over reorganisaties en individueel ontslag, over concurrentie- en relatiebedingen en over arbeidsvoorwaardenregelingen. Ook adviseert zij ondernemingen en ondernemingsraden over medezeggenschapstrajecten. Zij houdt van procederen en is een onderhandelaar.

“Elke twee weken brengt de podcast 9 tot 5, op een manier die het midden houdt tussen ernst en luchtigheid, het arbeidsrechtelijke nieuws. Altijd actueel, praktisch, relevant en dynamisch.”

Voor ambtenaren is de uitdrukking ‘werk en privé gescheiden houden‘ tweeledig. Als beroepsgroep wordt hen een ‘9 tot 5-mentaliteit’ toegeschreven, maar tegelijkertijd hebben ambtenaren een voorbeeldfunctie die zich ook uitstrekt tot hun privéleven. Dit betekent concreet dat een overtreding van met name de strafwet voor een ambtenaar kan leiden tot ontslag, ook zonder dat er een link is met de werkzaamheden die de ambtenaar moet uitvoeren.

Wij onderzochten hoe ver de voorbeeldfunctie strekt van de ambtenaar die per 1 januari 2020 een civiele arbeidsovereenkomst heeft gekregen vanwege de invoering van de Wet Normalisering Rechtspositie Ambtenaren.  Door invoering van deze wet worden is de ontslagprocedure voor ambtenaren veranderd. De kantonrechter moet tegenwoordig oordelen over het ontslag van de ambtenaar.

Dit is een samenvatting van een artikel dat in 2021 is gepubliceerd in het Tijdschrift Arbeidsrecht. Dat artikel is te raadplegen via deze link.

Ter vergelijking: het ontslag van een ‘normale werknemer‘ wegens een misdraging in de privésfeer

Vanwege de arbeidsovereenkomst die de meeste ambtenaren sinds 1 januari 2020 hebben gekregen, dienen hun misdragingen in de privésfeer bij de beslissing over hun ontslag te worden beoordeeld door dezelfde rechter als die het ontslag van ‘normale werknemers’ beoordeeld.

Uit onze analyse van rechtspraak volgt dat een normale werknemer kan worden ontslagen wegens een gedraging in de privésfeer indien (i) er sprake is van een link tussen de gedraging en de werksfeer en (ii) er sprake is van een norm die door de werknemer is overtreden en die hij eigenlijk richting zijn werkgever had moeten naleven. Dit betekent concreet dat het gedrag van de werknemer enige relatie moet hebben met zijn werkzaamheden (het klassieke voorbeeld is het bezitten van kinderporno als docent) voordat hij vanwege dat privégedrag ontslagen kan worden. En dat er een geschreven of ongeschreven regel van zijn werkgever moet zijn overtreden die hij kende of behoorde te kennen.

De bijzondere positie van de ambtenaar  

De meeste ambtenaren hebben per 1 januari 2020 een “gewone” arbeidsovereenkomst gekregen. Zij zijn echter toch niet helemaal gelijk te stellen met werknemers die niet in overheidsdienst werken. Voor de Ambtenarenwet 2017 blijven zij ambtenaar. Die wet is onverminderd op hen van toepassing en legt de ambtenaar allerlei extra verplichtingen op.

In de Ambtenarenwet 2017 is bijvoorbeeld in artikel 4 bepaald dat een overheidswerkgever een integriteitsbeleid voert dat gericht is op het bevorderen van goed ambtelijk handelen. Op grond van deze bepaling hebben verschillende overheidsinstanties gedragscodes ingesteld waarin allerlei ‘leefregels’ voor de ambtenaar zijn opgenomen. Verder bepaalt artikel 6 Ambtenarenwet 2017 dat de ambtenaar zich moet gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt. Daarnaast zijn ambtenaren verplicht om de eed of belofte af te leggen waarmee zij zich verplichten zich aan de wet te zullen houden, trouw te zullen zijn aan de Grondwet en zich “zorgvuldig, onkreukbaar en betrouwbaar” te zullen gedragen. Deze zorgvuldigheid, onkreukbaarheid en betrouwbaarheid is voor de ambtenaar extra belangrijk, omdat het vertrouwen van burgers in ons bestuur belangrijk is voor het functioneren van onze rechtstaat. Hoe kan de overheid verwachten dat wij ons aan de wet houden, wanneer ambtenaren dat zelf niet doen?

Wat blijkt uit de rechtspraak?

De kantonrechter in Lelystad moest oordelen over het privé rijden onder invloed van drugs door een medewerker van de Dienst Vervoer & Ondersteuning. Die dienst houdt zich bezig met het vervoer van arrestanten, gedetineerden en vreemdelingen. Het gedrag van de ambtenaar in zijn eigen tijd was volgens de kantonrechter in strijd met algemene integriteitseisen en de voorbeeldfunctie die de ambtenaar (tevens buitengewoon opsporingsambtenaar) heeft. Dit kostte hem zijn baan. De arbeidsovereenkomst werd wegens verwijtbaar handelen van de werknemer ontbonden.

Ook de arbeidsovereenkomst van een gemeenteambtenaar werd beëindigd omdat hij een illegale hennepkwekerij exploiteerde in zijn schuur. De gedane ambtsbelofte en de gedragscode waarin is voorgeschreven dat een ambtenaar zich dient te houden aan de wettelijke voorschriften en de geldende gedragsregels die beogen het vertrouwen in de overheid te versterken, vormen voor de kantonrechter in Dordrecht voldoende aanleiding om te concluderen dat de ambtenaar-werknemer iets had gedaan wat gelet op zijn positie niet was toegestaan. Ook hij verloor zijn baan.

In het bijzonder uit de laatstgenoemde uitspraak blijkt dat voor de kantonrechter bij het ontslag van een ambtenaar wegens een misdraging in de privésfeer al voldoende kan zijn dat de ambtenaar kan worden verweten dat die zich niet integer heeft gedragen. Een uitdrukkelijke link met de specifieke werkzaamheden van de ambtenaar is dan niet eens noodzakelijk. Voor ambtenaren blijft het derhalve oppassen geblazen.

In een restaurant kun je niet eerst een gerecht helemaal opeten om vervolgens erover te klagen dat het eten niet goed bereid was en om korting op de bon te vragen. Het restaurant kan zich dan namelijk niet meer verdedigen. Om soortgelijke redenen is in de wet een klachtplicht opgenomen. Die klachtplicht houdt simpel gezegd in dat nadat een afnemer ontdekt dat iets niet goed geleverd is hij dat binnen een redelijke periode aan de leverancier moet laten weten. Indien een televisie met een barst in het scherm is geleverd, mag daar dus niet jaren later over worden geklaagd. Wordt niet in overeenstemming met de klachtplicht gehandeld, dan verliest de koper elk recht met betrekking tot het defect.  

In artikel 6:89 BW is deze algemene klachtplicht opgenomen. Dat artikel bepaalt: “De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd.” Belangrijk is dus dat er binnen bekwame tijd wordt geprotesteerd. Om welke periode het dan precies gaat verschilt van geval tot geval. Dat hangt onder meer af van de vraag in hoeverre de klant gelijk kan of zou moeten zien dat er iets mis is met het product. Daarnaast speelt hierbij een rol in hoeverre de leverancier wordt benadeeld door het te late klagen. Een bekend voorbeeld uit de rechtspraak is de zogenaamde pekingeendcasus, waarin de afnemer van pekingeenden pas klaagde over de kwaliteit van de eenden nadat deze al verwerkt waren en het voor de leverancier niet meer mogelijk was om de kwaliteit van de eenden te controleren. Dat is te laat, en op grond van de klachtplicht verliest de afnemer dan zijn rechten. Het klagen zelf is vormvrij, maar in principe moet de schuldenaar wel worden geïnformeerd over aard en de omvang van de tekortkoming. Het klagen mag dus ook telefonisch, maar om te bewijzen dat tijdig is geklaagd is het toch handig dat in ieder geval ook per e-mail te doen.

Ook dienstverleners zoals advocaten beroepen zich regelmatig op de klachtplicht wanneer zij door cliënten aansprakelijk worden gesteld voor beroepsfouten. Recent boog de Hoge Raad zich over een zaak waarin een advocaat in de ogen van zijn (ex)-cliënt had verzuimd om een partij aansprakelijk te stellen waardoor hij zijn recht op schadevergoeding was verloren door verjaring (Hoge Raad 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1536). In hoger beroep had het hof geoordeeld dat de cliënten te laat waren met het klagen over de dienstverlening van de advocaat en de klachtplicht hadden geschonden. De Hoge Raad was het met dat oordeel echter niet eens. De klachtplicht ziet volgens de Hoge Raad op een gebrekkige prestatie en niet op de situatie dat er in het geheel geen prestatie is verricht zoals bij het advocatenkantoor aan de hand was. Er kunnen overigens vraagtekens worden geplaatst bij dat oordeel. Het advocatenkantoor had immers wel een tweetal brieven namens de cliënt verstuurd. Gezegd zou kunnen worden dat het advocatenkantoor daarom wel gebrekkig heeft gepresteerd: het heeft een deel van de werkzaamheden verricht maar simpelweg nagelaten om op tijd de aansprakelijkheidsstelling uit te sturen.

In commerciële contracten wordt vaak van de wettelijke klachtplichtregeling afgeweken dan wel wordt er een eigen klachtplichtregeling opgenomen. Dit is toegestaan. Ondernemingen moeten er wel op bedacht zijn dat in algemene voorwaarden in relaties met consumenten er beperkingen gelden. Een beding dat wettelijke verjarings- of vervaltermijnen verkort tot een periode korter dan een jaar is onredelijk bezwarend en daarmee vernietigbaar (artikel 6:236 sub g BW) en een beding dat bepaalt dat wanneer een consument iets nalaat (bijvoorbeeld: klagen) diens rechten komen te vervallen wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn, tenzij deze sanctie gerechtvaardigd is  (artikel 6:237 sub h BW).

Ons advies voor ondernemingen die door een afnemer worden aangesproken op een gebrekkig geleverde zaak of dienst: doe een beroep op de klachtplicht. Het is de moeite waard om dit te proberen. Afnemers die hun leverancier willen aanspreken op een gebrekkig geleverde zaak of dienst adviseren wij uiteraard juist om tijdig, en schriftelijk te klagen. Probeer zo concreet mogelijk te vermelden waarom de geleverde prestatie niet voldoet aan wat was afgesproken.