In principe is een vennootschap aansprakelijk voor haar eigen schulden. In sommige gevallen kunnen bestuurders door de vennootschap, of door derden, aansprakelijk worden gehouden voor schulden, indien zij onbehoorlijk hebben bestuurd of hen een ernstig verwijt kan worden gemaakt (op grond van art. 2:9 lid 2 BW respectievelijk art. 6:162 BW). De vennootschap of de derde draagt in die gevallen de bewijslast.
In het geval een vennootschap in staat van faillissement wordt verklaard, dan wordt een curator aangesteld. De curator kan de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk houden voor het tekort in de boedel, als de bestuurders hun taak onbehoorlijk hebben vervuld (op grond van art. 2:248 lid 1 BW). Het is aan de curator om te bewijzen dat dat het geval is. Dat is een zware bewijslast.
Als de bestuurders evenwel niet voldaan hebben aan de administratieplicht van art. 2:10 BW (het voeren van een deugdelijke administratie waaruit de vermogenstoestand van een vennootschap blijkt, een en ander op basis van de wettelijke verplichtingen), of de publicatieplicht van art. 2:394 BW (het tijdig deponeren van de jaarrekening bij de Kamer van Koophandel), dan wordt “vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement” (art. 2:248 lid 2 BW). De curator zit hierdoor in een gunstiger bewijspositie, en draagt niet langer de bewijslast. Het is dan namelijk aan de bestuurder om te ontzenuwen dat geen sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling.
Voorheen was dat ontzenuwen voor bestuurders – zo was de lijn in de jurisprudentie – niet eenvoudig. De Hoge Raad heeft op 20 mei 1988 in de zaak Koster/curator KOBO (ECLI:NL:HR:1988:AD0329) geoordeeld dat door schending van genoemde verplichtingen (de administratie- en/of publicatieplicht) ook voor het overige het onbehoorlijk bestuur moet worden aangenomen. In lagere jurisprudentie werd vervolgens veelvuldig aangenomen dat de lat voor tegenbewijs hoog was.
In de afgelopen jaren is door de Hoge Raad een aantal arresten gewezen waarin rechtsregels zijn gegeven die de mogelijkheden tot het ontzenuwen van het bewijsvermoeden voor bestuurders enigszins gemakkelijker hebben gemaakt. Dat is onder andere te lezen in het arrest van de Hoge Raad van 20 oktober 2006 (Van Schilt Bouwmaterialen, ECLI:NL:HR:2006:AY7916). Daarin ging het om een groothandel in bouwmaterialen, waarvan het bestuur gevormd werd door twee broers, waarvan één op relatief jonge leeftijd overleed. Op een gegeven moment werd de vennootschap failliet verklaard. Er was niet voldaan aan de administratie- en publicatieplicht. De nog levende broer (die door de curator als bestuurder werd aangesproken) verweerde zich met de argumenten dat: er leveringsproblemen van de bouwmaterialen waren door een gestrand schip, dat een commercieel directeur vertrokken was en die klanten mee had genomen, en dat er (kostbare) reorganisaties noodgedwongen plaats hadden gevonden. De Hoge Raad oordeelde dat voor het ontzenuwen van het rechtsvermoeden voldoende is dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als de bestuurder daarin slaagt, ligt het daarna op de weg van de curator om aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
Vervolgens kwam het arrest Blue Tomato van de Hoge Raad op 30 november 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA6773), waarin het ging om een breifabriek in Roosendaal, die in 1998 in vlammen op ging en waarbij de brandverzekering niet uitkeerde omdat het vereiste inbraakalarm in onbruik was geraakt. Het gevolg daarvan was dat de breifabriek na een jaar failliet ging. De curator sprak de bestuurder aan. Er was niet voldaan aan de administratie- en publicatieplicht. De Hoge Raad oordeelde dat als de bestuurder een van buiten komende oorzaak stelt, zoals het weigeren van een verzekeraar om schade door brand te vergoeden, en de bestuurder door de curator wordt verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om aannemelijk te maken dat niettemin de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
In de zomer van dit jaar, te weten op 9 juli 2021, heeft de Hoge Raad wederom een aanvulling gegevens op deze nuancerende rechtspraak (ECLI:NL:HR:2021:1099). In die zaak ging het over een onderneming die zich specialiseerde in het aanleggen van snelle internetverbindingen op bijzondere locaties, zoals op kerk- en vuurtorens. Er waren meerdere bestuurders, die onenigheid met elkaar kregen over het te voeren bedrijfsbeleid. Eén van de bestuurders heeft kort voor zijn vertrek een bedrag van EUR 32.733,13 van de rekening van de vennootschap gehaald, en naar zichzelf over gemaakt. Het bedrijf wordt op een gegeven moment in staat van faillissement gesteld. Aan de administratie- en publicatieplicht was niet voldaan. De curator stelde alle bestuurders aansprakelijk. De bestuurders verweerden zich daartegen, door onder andere te stellen dat het faillissement veroorzaakt was door de ene bestuurder, die een bedrag aan zichzelf had over gemaakt. De Hoge Raad oordeelde daar als volgt over: Voor ontzenuwing van het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW is niet per se een van buiten de vennootschap komende oorzaak, maar kan ook een van binnen komende oorzaak voldoende zijn, zoals in deze casus, de ene bestuurder die een bedrag van meer dan 30k aan zichzelf overmaakte. Hiermee verruimt de Hoge Raad de mogelijkheid van bestuurders om het handelen van medebestuurders als belangrijke oorzaak voor het faillissement aan te wijzen.
Kortom: Waar de curator voorheen nog in een gunstige bewijspositie zat, als niet voldaan was aan de administratie- en publicatieplicht, hebben bestuurders sinds 2006 ruimere mogelijkheden gekregen om dat bewijs te ontzenuwen, indien er een andere belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangewezen. Dat kan zowel extern (van buiten komende oorzaken die tot het faillissement geleid hebben) zijn, maar – zo blijkt uit het laatst aangehaald arrest in deze bijdrage – ook intern (van binnen – bijv. het handelen van medebestuurders – komende oorzaken die tot het faillissement geleid hebben).