Recent deed het hof Arnhem-Leeuwarden, te weten op 3 mei 2022, een uitspraak betreffende selectieve betalingen die werden gedaan door de vennootschap (schuldenaar) waardoor de bestuurders (mede) aansprakelijk werden gehouden voor de niet nakoming van de vennootschap aan één schuldeiser omdat van dit onbetaald laten persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt(ECLI:NL:GHARL:2022:3530). Het hof oordeelde dat de bestuurders opzettelijk hadden bewerkstelligd dat de vennootschap haar plichten jegens de specifieke schuldeiser niet zou nakomen. De schuldeiser zou daardoor met een onverhaalbare vordering blijven zitten. Een vergelijkbare uitspraak van het hof Den Bosch op 27 juli 2021 (ECLI:NL:GHSHE:2021:2340) geeft eenzelfde beeld.
De vraag in deze zaak was of er sprake was van een onrechtmatige selectieve betaling. In beginsel geniet de bestuurder namelijk de vrijheid om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden worden voldaan. Zolang er geen sprake is van faillissement, want dan moeten de schuldeisers gelijk worden behandeld.
Het leerstuk van selectieve betaling ziet op betalingen die worden gedaan door een bestuurder in de periode waarin er zicht is op een naderend faillissement.
De bestuurder probeert de onderneming dan nog te redden door belangrijke schuldeisers te betalen en andere schuldeisers niet. Dit zal vaak gepaard gaan met een betalingsonmacht. De bestuurder moet dan kiezen wie hij uit het beperkte vermogen betaald.
Het enkele feit dat selectieve betalingen zijn gedaan en een schuldeiser hierdoor is benadeeld, betekent niet dat een bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Er dienen bijkomende omstandigheden te worden gesteld, zoals samenspanning met betaalde schuldeisers, om te bepalen dat er zodanig onzorgvuldig is gehandeld dat een bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit zal vaak wel het geval zijn indien de bestuurder een persoonlijk belang heeft bij de selectieve betaling, tenzij hij deze betaling door bijzondere omstandigheden kan rechtvaardigen. De jurisprudentie rondom de selectieve betaling is nog niet helemaal uitgekristalliseerd, zoals de vraag hoe moet worden beoordeeld of een bestuurder onrechtmatig handelt door een selectieve betaling te doen wanneer faillissement onvermijdelijk is.
Van belang is dat in beide genoemde zaken sprake is van één schuldeiser die als enige onbetaald bleef, terwijl alle andere schuldeisers wel waren betaald. Dit wijst op selectiviteit in de betalingen. Hierdoor werd de schuldeiser als het ware klemgezet, er was geen verhaal mogelijk (alle activa en de waarde daarvan waren uit de onderneming gevloeid en de bedrijfsactiviteiten waren overgeheveld naar een andere entiteit) en er kon niet worden voldaan aan het zogenoemde pluraliteitsvereiste voor faillissement. Dat vereiste houdt in dat voor een faillietverklaring de schuldenaar meerdere schuldeisers heeft. Voor de onrechtmatigheid van een selectieve betaling moet het voor de bestuurder zonder meer duidelijk zijn dat de schuldeiser zijn schulden niet kan verhalen.
De onrechtmatigheid van de selectieve betaling kon door het hof sneller worden vastgesteld, omdat er werd bepaald dat er geen sprake was van betalingsonmacht voordat de bedrijfsactiviteiten en bedrijfsactiva uit de onderneming waren gevloeid. Dit kon worden geoordeeld omdat de vennootschap in een eerdere procedure, waarin zij verweer voerde tegen het faillissement dat werd verzocht door haar schuldeiser, had aangevoerd dat zij juist wel beschikte over de financiële middelen om voort te blijven bestaan. Dat de bedrijfsactiva en de waarde daarvan uit de onderneming waren gevloeid en de bedrijfsactiviteiten waren overgeheveld naar een andere entiteit kon in dat licht alleen maar gezien worden als het bewust verhaalsarm maken van de vennootschap zodat de schuldeiser niet zou worden betaald. Het faillissementsverzoek werd ingetrokken door de schuldeiser, omdat er geen steunvordering was.
De lat voor bestuurdersaansprakelijkheid ligt hoog, maar de vrijheid van de bestuurder om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden worden voldaan is niet onbeperkt.
Zoals uit de uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden blijkt zal het op grove wijze frustreren van verhaal door selectieve betalingen, die de schuldeiser klemzetten doordat verhaal en faillissement aanvragen onmogelijk is gemaakt, leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. Het leegtrekken van de vennootschap (terwijl deze wel nog kon betalen) en het selectief niet betalen van één schuldeiser worden dan gezien als bijkomende omstandigheden die de selectieve betalingen onrechtmatig maken.
Voor de bestuurder is het dus van belang om bij het vereffenen van een vennootschap na te gaan of de schuldeisers gelijk worden behandeld zonder één schuldeiser onbetaald te laten, als er niet daadwerkelijk sprake is van onmacht om die schuldeiser te betalen. Indien één schuldeiser niet kan worden betaald, maar de andere schuldeisers wel worden betaald, is het verstandig om hier ook een reden voor te hebben om die keuze te rechtvaardigen.
Een onbetaalde schuldeiser die alleen staat, staat niet persé met lege handen indien hij slachtoffer is van onrechtmatige selectieve betalingen door de bestuurder van de schuldenaar. Een optie is om in zo’n geval de bestuurder(s) persoonlijk aansprakelijk te stellen. Het verzoeken van faillissement van de vennootschap kan in deze omstandigheden ook raadzaam zijn, zodat de curator vast kan stellen of er sprake was van betalingsonmacht voordat de vennootschap failliet ging. Eventueel gevoerd verweer bij dit faillissementsverzoek kan ook meer duidelijkheid geven over de betalingsonmacht. Was die betalingsonmacht er niet, dan zal er sneller geconcludeerd kunnen worden dat er sprake is van een onwil om de schuldeiser te betalen en daarmee dat er onrechtmatige selectieve betalingen zijn gedaan.
Op 15 oktober 2021 publiceerden wij ook een stuk op onze website over bewijsvermoedens en het ontzenuwen daarvan bij bestuurdersaansprakelijkheid en faillissement.[1]
[1] https://www.citiusadvocaten.nl/bewijsvermoedens-en-het-ontzenuwen-daarvan-bij-bestuurdersaansprakelijkheid-en-faillissement/