De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) is per 1 januari 2021 in werking getreden. Deze wet kan voor ondernemers, met name in het huidige ‘coronatijdperk’, een heus laatste redmiddel zijn om te ontsnappen aan een faillissement. Zo berichtten RTL Nieuws en AD onlangs over de redding van lichtbedrijf Jurlights van een ‘corona-faillissement’, dankzij de WHOA. Deze blog staat stil bij de WHOA en de recente ontwikkelingen.
Wat is een onderhands akkoord?
Wanneer een onderneming haar schulden niet meer kan betalen, kan zij proberen om met de schuldeisers een zogenaamd ‘onderhands akkoord’ te sluiten. Dat is een overeenkomst waarin zonder tussenkomst van een rechter met alle schuldeisers afspraken worden gemaakt over de (gedeeltelijke) afbetaling van die schulden.
Totdat de WHOA werd ingevoerd, kon een onderhands akkoord in beginsel alleen worden bereikt als alle schuldeisers daarmee instemden. Omdat het in de praktijk lastig is om alle schuldeisers mee te krijgen, is het vaak moeilijk om tot een akkoord te komen.
Doel WHOA
Met de WHOA is een regeling ingevoerd op basis waarvan de rechtbank een onderhands akkoord tussen een onderneming enerzijds en haar schuldeisers en aandeelhouders anderzijds kan goedkeuren, ook wel ‘homologeren’ genoemd. Homologatie van het onderhands akkoord heeft als gevolg dat het akkoord bindend is voor alle bij dat akkoord betrokken schuldeisers. Ook schuldeisers die niet met het akkoord hebben ingestemd, worden na homologatie door de rechtbank aan het akkoord gehouden.
Voor wie?
De WHOA is vooral bedoeld voor ondernemingen die vanwege een zware schuldenlast insolvent dreigen te raken, maar die nog wel beschikken over bedrijfsactiviteiten die levensvatbaar zijn. De WHOA staat ook open voor ondernemingen die geen overlevingskansen meer hebben en die moeten worden afgewikkeld.
De WHOA versterkt het minnelijk schuldsanerings- en herstructureringstraject voor de onderneming. Het feit dat met de WHOA een effectieve en efficiënte regeling bestaat die kan leiden tot een snelle beslissing van de rechter over een onderhands akkoord, kan een daadwerkelijke gang naar de rechter zelfs voorkomen. De verwachting is dat met deze stok achter de deur sneller buiten de rechter om overeenstemming wordt bereikt met de schuldeisers over een akkoord.
‘Volgens MKB-Nederland kan de WHOA meer bedrijven redden, die door corona in de problemen zijn gekomen.’
Hoe werkt het?
Een akkoord komt alleen in aanmerking voor homologatie als de besluitvorming over en de inhoud van het akkoord aan een aantal voorschriften voldoet.
Rechtvaardiging
Ten eerste moet sprake zijn van een onderneming die in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schuld niet zal kunnen voortgaan. Een dwangakkoord dient gerechtvaardigd te zijn (art. 370 lid 1 Fw). Het doel van het akkoord is ofwel het afwenden van een dreigend faillissement of de afwikkeling van een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft, en waarbij een beter resultaat zal worden behaald dan wanneer die afwikkeling zou plaatsvinden in faillissement.
Voorbereiding
Als aan deze voorwaarden is voldaan, kan men beginnen met het voorbereiden van een akkoord. Zodra de onderneming start met de voorbereiding, dient deze dat te vermelden in een startverklaring. Deze verklaring moet worden gedeponeerd bij de rechtbank.
Bij het opstellen van het akkoord moeten de schuldeisers vervolgens in ‘klassen’ worden ingedeeld. Iedere klasse krijgt een bepaald percentage van de schuld uitbetaald. Voor deze klassenindeling is van belang welke rechten bepaalde schuldeisers zouden hebben ingeval van faillissement. Zo hebben pand- en hypotheekhouders in faillissement voorrang boven preferente schuldeisers zoals het UWV of de Belastingdienst. De preferente schuldeisers hebben op hun beurt weer voorrang boven concurrente schuldeisers. De gedachte achter het klassensysteem is dat rekening kan worden gehouden met de verschillende posities van schuldeisers, aangezien zij ieder andere belangen hebben. Ook is door het klassensysteem makkelijker te beoordelen of een akkoord redelijk is.
Hoe het door de onderneming aangeboden akkoord eruit moet zien, bepaalt de WHOA niet: een akkoord is vormvrij. De onderneming heeft een aantal smaken waaruit zij kan kiezen, zoals een gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van schulden en/of uitstel van betaling.
Stemmen schuldeisers
De schuldeisers aan wie een akkoord wordt aangeboden mogen over het akkoord stemmen. De onderneming dient het akkoord minimaal acht dagen voor de stemming aan de schuldeisers te hebben voorgelegd, zodat zij genoeg tijd hebben om zich daarover te beraden. Hoe de stemming plaatsvindt, mag de onderneming zelf bepalen. Een klasse heeft met het akkoord ingestemd als het besluit tot instemming is genomen door schuldeisers die samen ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen die klasse hun stem hebben uitgebracht.
Wanneer tenminste een klasse voor het akkoord stemt, kan de onderneming de rechtbank verzoeken om het akkoord te homologeren voor alle klassen. De rechtbank zal dan beoordelen of het akkoord redelijk is en of de schuldeisers erbij gebaat zijn. Homologatie houdt ook in dat schuldeisers die tegen het akkoord hebben gestemd, na homologatie gedwongen worden om zich aan het akkoord te houden. Een schuldeiser kan niet in hoger beroep tegen de beslissing van de rechter over de homologatie. In art. 384 lid 2 Fw staan de gronden vermeld waarop de rechtbank een verzoek tot homologatie afwijst. Belangrijk is in ieder geval dat de besluitvormingsprocedure zuiver is geweest en dat de schuldeisers de gelegenheid hebben gehad om zich over het akkoord uit te laten.
Niet van toepassing op werknemers
Belangrijk om te vermelden is dat de WHOA niet van toepassing is op werknemers, dus werknemers kunnen niet bij een akkoord worden betrokken. Hun rechten blijven ook onveranderd na een akkoord. Als de onderneming haar werknemers wil ontslaan zodat zij bijvoorbeeld weer winstgevend wordt, dient zij daarvoor de gebaande arbeidsrechtelijke paden te gebruiken. Denk bijvoorbeeld aan een ontslagprocedure bij UWV.
Recente ontwikkelingen
Afkoelingsperiode
Inmiddels zijn een aantal gerechtelijke uitspraken gedaan in het kader van de WHOA. Deze uitspraken gingen in overwegende mate over de zogenaamde ‘afkoelingsperiode’. Op grond van art. 376 lid 4 Fw kan de rechtbank, op verzoek van de onderneming, een afkoelingsperiode afkondigen. Dat is een maatregel om de onderneming een kans te geven om een akkoord voor te bereiden.
‘Tijdens de afkoelingsperiode kunnen schuldeisers zich niet verhalen op het vermogen van de onderneming en kan geen faillissement worden aangevraagd.’
Voor de toewijzing van een afkoelingsperiode moet summierlijk blijken dat deze noodzakelijk is en dat de schuldeisers daarmee niet ‘wezenlijk’ in hun belangen worden geraakt.
Uit de tot nu toe voorhanden zijnde uitspraken ter zake de afkoelingsperiode, volgt dat de rechtbank bij de belangenafweging beoordeelt of de schuldeisers naar verwachting beter af zullen zijn met een akkoord dan met een faillissement. Verder blijkt dat een afkoelingsperiode ook kan worden ingezet wanneer het doel van het uiteindelijke akkoord niet is gericht op voortzetting, maar op bedrijfsbeëindiging.
Verder kan een onderneming naast een verzoek tot een afkoelingsperiode, gelijktijdig verzoeken tot opheffing van beslagen (op bijvoorbeeld voorraad en inventaris). Uit de rechtspraak volgt dat daarbij relevant is in hoeverre de beslagleggers bij opheffing in hun belangen worden geschaad. Relevant is of deze goederen benodigd zijn voor de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten gedurende de afkoelingsperiode en het voorbereiden van het akkoord. Daarbij speelt een rol of de goederen na opheffing zullen worden gebruikt en dan in waarde dalen.
De onderneming dient zich, nadat het eventuele beslag is opgeheven en het verzoek tot een afkoelingsperiode is ingewilligd, te beseffen dat zij daarna voortvarend te werk moet gaan met het voorbereiden van een akkoord. Immers, een afkoelingsperiode kan voor maximaal vier maanden worden afgekondigd en na de afkoelingsperiode kan gewoon weer beslag worden gelegd.
Herstructureringsdeskundige
Verder regelt de WHOA nog dat een schuldeiser, aandeelhouders, de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging een verzoek bij de rechtbank kan indienen tot het instellen van een herstructureringsdeskundige. Dat kan nuttig zijn indien de onderneming niet zelf een WHOA-traject wil starten. De herstructureringsdeskundige zal dan in plaats van de onderneming het akkoord voorbereiden/aanbieden aan de schuldeisers.
De herstructureringsdeskundige wordt door de rechtbank benoemd, nadat degene die daarom verzoekt minimaal twee offertes voor herstructureringsdeskundigen heeft overgelegd. Uit de voorhanden zijnde rechtspraak volgt dat de herstructureringsdeskundige onpartijdig en onafhankelijk moet zijn. Als daar twijfels over bestaan, dan passeert de rechtbank die voorgedragen deskundige.
Tot slot
De WHOA kan, met name in het huidige tijdperk waarin veel ondernemingen in zwaar weer verkeren, een goede uitkomst zijn om de overlevingskansen te vergroten. De WHOA geeft ondernemingen meer mogelijkheden, omdat niet vereist is dat alle schuldeisers met een akkoord instemmen. Ook kan de WHOA fungeren als stok achter de deur om schuldeisers eerder te bewegen akkoord te gaan met een betalingsvoorstel zonder dat de rechter er daadwerkelijk aan te pas komt.
Voor vragen of informatie kunt u contact met ons opnemen.