Category Archives: Zonder categorie

Overzicht maatregelen Wetsvoorstel Arbeidsmarkt in Balans

27 November 2018

Op 7 november 2018 is het wetsvoorstel Arbeidsmarkt in Balans ingediend bij de Tweede Kamer. De beoogde datum waarop de wet in werking moet treden is 1 januari 2020. Belangrijkste doelstelling van de wet is het tot stand brengen van een betere balans tussen flexibel en vast. Hieronder volgt een kort overzicht van de voorgestelde maatregelen. Hierbij is van belang dat het nog een wetsvoorstel betreft en er dus nog het één en ander kan veranderen.

 

Proeftijd

In het eerste onbepaalde tijdscontract wordt het mogelijk een proeftijd van maximaal 5 maanden overeen te komen. In het eerste bepaalde tijdscontract van minimaal 2 jaar kan een proeftijd worden opgenomen van maximaal 3 maanden.

Transitievergoeding

De transitievergoeding wordt direct verschuldigd (en dus niet meer pas na 2 jaar) en zal in alle gevallen een derde van het loon per maand bedragen voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. Dus geen andere regels meer voor oudere werknemers en werknemers met een lang dienstverband.

Ketenbepaling

De maximale termijn waarbinnen (maximaal drie) tijdelijke contracten kunnen worden aangeboden, wordt verlengd van 2 jaar naar 3 jaar.

Oproepkrachten

Oproeptermijn: Werknemers dienen minimaal 4 dagen voor aanvang van het werk te worden opgeroepen (deze termijn kan bij CAO worden verkort tot 24 uur). Aan een kortere oproeptermijn hoeft de werknemer geen gehoor geven. Wordt een oproep binnen de oproeptermijn ingetrokken of gewijzigd, dan heeft de werknemer in ieder geval recht op het loon dat hij conform de oproep zou hebben verdiend. De gehanteerde oproeptermijn wordt de opzegtermijn voor de werknemer.

 

Vast aantal uren na 12 maanden: Na 12 maanden oproepovereenkomst is de werkgever gehouden om de oproepkracht een arbeidsovereenkomst met een vast aantal uren aan te bieden. Dit aantal uren dient minimaal gelijk te zijn aan het gemiddelde aantal uren dat de werknemer in de 12 maanden daarvoor voor de werkgever heeft gewerkt. Komt de werkgever deze verplichting niet na, dan heeft de werknemer recht op het loon over het aantal uren dat de werkgever had moeten aanbieden.

Cumulatiegrond

Sinds de WWZ is het alleen mogelijk om een werknemer te ontslaan als wordt voldaan aan één van de 8 in de wet genoemde ontslaggronden, zoals disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding. Combineren van gedeeltelijk aanwezige ontslaggronden is niet mogelijk. In het wetsvoorstel wordt een negende ontslaggrond geïntroduceerd, op basis waarvan de andere ontslaggronden wel kunnen worden gecombineerd. Wordt een arbeidsovereenkomst op deze (combinatie)grond beëindigd, dan kan de rechter een extra vergoeding toekennen van ten hoogste de helft van de transitievergoeding.

WW-premie

Voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (tenzij er sprake is van een oproepovereenkomst) gaat een lagere WW-premie worden betaald dan voor andere, flexibele, contracten. De WW-premies zullen dus niet meer op basis van de sectorindeling van de werkgever worden bepaald.

Payrolling

Bepaald wordt dat de bijzondere regels van de uitzendovereenkomst niet gehanteerd mogen worden voor payrolling. Verder worden er maatregelen voorgesteld om payrollwerknemers te beschermen tegen ongelijke behandeling ten opzichte van medewerkers die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst met de feitelijk werkgever.

 

 

Battle of Forms: algemene voorwaarden

24 October 2018

Bij de totstandkoming van een overeenkomst komt het vaak voor dat iedere contractspartij naar zijn eigen algemene voorwaarden verwijst. Welke algemene voorwaarden zijn dan van toepassing? En misschien nog belangrijker: hoe zorg je ervoor dat (alleen) jouw algemene voorwaarden van toepassing zijn?

Vaak wordt al bij het eerste contact tussen contractspartijen in de (kleine) lettertjes verwezen naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Dit kan bijvoorbeeld onderaan een offerte, in een opdrachtbevestiging of in een e-mail. Om toch nog onder die voorwaarden uit te komen geldt als uitgangspunt dat je de algemene voorwaarden van – in dit geval – de aanbieder uitdrukkelijk van de hand moet wijzen (artikel 6:225 lid 3 BW). Doe je dit niet dan gelden de voorwaarden van de aanbieder. Het dient ‘duidelijk’ te zijn dat je het aanbod alleen aanvaardt als jouw algemene voorwaarden van toepassing zijn, en niet die van de aanbieder. Uit recente rechtspraak blijkt dat het erg nauw luistert of je ook duidelijk genoeg bent.

Hof Amsterdam 2016

Deze zaak gaat over Spie die expliciet in de tekst van een e-mail stelt dat haar inkoopvoorwaarden van toepassing zijn. In reactie daarop stuurt contractspartij Donghua haar eigen voorwaarden op en zij heeft daarbij een standaardtekst opgenomen onderaan de e-mail, die haar verkoopvoorwaarden van toepassing verklaart en de toepasselijkheid van andere voorwaarden afwijst.

“Op al onze offertes, overeenkomsten of leveringen van welke aard dan ook zijn onze algemene voorwaarden, welke wij u hebben doen toekomen, van toepassing. (…) Uitdrukkelijk worden andersluidende voorwaarden afgewezen.”

Het hof oordeelt hier dat het voor Spie duidelijk moet zijn geweest dat Donghua uitsluitend onder toepassing van haar eigen algemene voorwaarden wilde contracteren. De standaardtekst onder aan de e-mail van Donghua heeft er dus voor gezorgd dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen, en niet die van Spie.

Hof Arnhem-Leeuwarden 2018

Deze zaak gaat over een hoofdaannemer en een onderaannemer in een aanbestede bouwzaak van de gemeente Rotterdam. In dit geval heeft hoofdaannemer bij haar offertes haar algemene voorwaarden van toepassing verklaard, terwijl onderaannemer in haar opdrachtbevestigingen stelt dat haar eigen onderaannemer-voorwaarden van toepassing zijn, waaraan zij in een standaardtekst heeft toegevoegd:

“Betaling- en leveringsvoorwaarden van onderaannemers, leveranciers, fabrikanten e.d. zijn niet van toepassing.”

De vraag is of deze zin op zichzelf of in combinatie met de verwijzing naar de onderaannemer-voorwaarden moet worden uitgelegd als een uitdrukkelijk van de hand wijzen van de voorwaarden van de hoofdaannemer.

Het hof is in deze zaak van oordeel dat de algemene voorwaarden van hoofdaannemer met genoemde standaardtekst niet uitdrukkelijk door onderaannemer zijn afgewezen. Dat betekent dat aan de verwijzing naar de onderaannemervoorwaarden in de opdrachtbevestigingen van onderaannemer geen werking toekomt, zodat de algemene voorwaarden van hoofdaannemer van toepassing zijn op de overeenkomsten.

Willekeur?

Op het eerste gezicht lijken beide zaken heel erg op elkaar. De uitkomsten zijn echter tegenovergesteld. Heb je nog enige invloed op de uitkomst of ben je ‘overgeleverd aan de grillen van de rechtspraak’? Tussen beide uitspraken was er één belangrijk verschil.

Contractspartijen in de zaak bij het Hof Arnhem-Leeuwarden hebben elkaar slechts hun algemene voorwaarden toegestuurd. De contractspartijen in de Amsterdamse zaak hebben voorafgaand aan het versturen van de algemene voorwaarden echter ook met elkaar gesproken over de vraag welke voorwaarden van toepassing zouden zijn. Tijdens dat gesprek is afgesproken dat Spie haar algemene voorwaarden zou toesturen zodat Donghua kon beoordelen of zij hiermee akkoord kon gaan. Spie heeft daarop echter haar voorwaarden opgestuurd met de tekst dat haar inkoopvoorwaarden van toepassing zijn. Nu de algemene voorwaarden echter nog onderwerp van discussie waren, is het volgens het hof voor Spie door de standaardtekst die Donghua terugstuurde duidelijk dat de voorwaarden van Spie niet akkoord waren, en dat Donghua uitsluitend onder toepassing van haar eigen algemene leveringsvoorwaarden wilde contracteren.

Conclusie

Uit deze uitspraken blijkt dat op het oog kleine verschillen in de feiten een grote invloed kunnen hebben op de uitkomst. Om een zogenoemde ‘Battle of Forms’ te voorkomen is het daarom belangrijk dat je de algemene voorwaarden van een andere contractspartij voldoende uitdrukkelijk (en expliciet) van de hand wijst en die van jezelf van toepassing verklaard (en ter hand stelt). Het is alleen mogelijk dit te bewerkstellen door middel van een standaardtekst, indien ook uit de overige omstandigheden blijkt dat je uitsluitend onder toepassing van je eigen algemene voorwaarden wil contracteren.

Vragen over algemene voorwaarden? Neem gerust contact op met Rolf Hebbink.

ONTSLAG OP STAANDE VOET EN HOGER BEROEP: TOT WANNEER MOET HET LOON DOORBETAALD WORDEN?

6 August 2018

 

Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid in 2015 (“WWZ”) is de volgende (voor werkgevers ‘onzuivere’) situatie ontstaan: Als een werkgever een werknemer op staande voet ontslaat, de kantonrechter (lagere rechter) dit ontslag op staande voet vernietigt, en het gerechtshof (hogere rechter) vervolgens oordeelt dat het ontslag op staande voet wel rechtsgeldig gegeven is, dan dient de werkgever het loon door te betalen tot de door het gerechtshof bepaalde einddatum van de arbeidsovereenkomst. Dat is niet de datum waarop het ontslag op staande voet is gegeven, maar een datum daarna, die door het hof wordt bepaald. Na het ontslag op staande voet dat in hoger beroep toch geldig wordt geoordeeld, is daardoor de arbeidsovereenkomst formeel nog in stand gebleven en moet in beginsel ook loon worden betaald. Dit is ‘niet helemaal eerlijk’, of zoals de Hoge Raad dat overweegt: ‘Zeker in dit soort gevallen is een verplichting tot doorbetaling van loon moeilijk te rechtvaardigen’. Als de kantonrechter (eerste aanleg) namelijk al zou hebben geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig gegeven was, dan zou dat de werkgever bijzonder veel loonkosten bespaard hebben (een hoger beroepsprocedure duurt zomaar een jaar met dito loonkosten). Dit terwijl op het moment van de uitspraak in hoger beroep wel vast is komen te staan dat het ontslag op staande voet terecht was omdat daarvoor een ‘dringende reden’ bestond.

Ondanks dat op deze door de invoering van de WWZ in 2015 ontstane situatie (werkgever betaalt loon door van iemand die wel iets verkeerds heeft gedaan) kritiek bestond vanuit de literatuur en de rechtspraak, was dit wel de praktijk.

 

Op 13 juli 2018 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:1209) een opening gegeven waardoor het loon in dergelijke gevallen niet onder alle omstandigheden tot de einddatum doorbetaald hoeft te worden. Als werkgever kun je namelijk een beroep doen op artikelen 7:627 en 7:628 BW, waarin staat dat je als werkgever geen loon hoeft te betalen als het voor risico van de werknemer moet komen dat de werknemer niet gewerkt heeft (het zogeheten: “Geen arbeid, geen loon”). Dat is niet nieuw, maar werd in dergelijke situaties niet eerder toegepast.

Daarbij is voor de werkgever van belang dat er een expliciet beroep gedaan wordt op deze artikelen. Omdat al vaststaat dat het gedrag van de werknemer zodanig ernstig was dat er ontslag mocht volgen, is het vervolgens aan de werknemer om duidelijk te maken dat het niet werken na het ontslag toch voor risico (en rekening) van de werkgever moet komen. Als werkgever sta je daarom na deze uitspraak van de Hoge Raad sterker in bovengenoemde situatie.

Wilt u informatie over het geven van of een gegeven ontslag op staande voet, neem dan contact op met Stefan van der Veen.

 

 

Cookie-wall vs. Cookie-bar

29 June 2018

Op bijna iedere website staan ze: ‘cookies’. Ook op websites waar je in het verleden al akkoord bent gegaan met het gebruik daarvan. Eigenlijk is niet duidelijk waarvoor je akkoord geeft, maar je doet het toch maar. Immers, natuurlijk wil je gebruik maken van ‘een goed werkende website’! Maar wordt er wel op de juiste manier om toestemming gevraagd? En moet het mogelijk zijn om een website te bezoeken terwijl er geen toestemming is gegeven? Hoe zit het nu precies met die cookies?

Toestemming

De bezoeker van een website moet (opnieuw) toestemming geven voor het gebruik van (bepaalde) analytische cookies (voor websitestatistieken) en tracking cookies (voor afgestemde advertenties). Voor het gebruik van functionele cookies, die zorgen voor een goed werkende website, is geen toestemming van de websitebezoeker vereist. Het vragen van toestemming heeft allemaal te maken met de inwerkingtreding op 25 mei jl. van de inmiddels befaamde Algemene Verordening Gegevensbescherming (“AVG”). Volgens de AVG dient de toestemming 1) expliciet, 2) vrijelijk, 3) specifiek, 4) geïnformeerd en 5) ondubbelzinnig te zijn.

Over de invulling van vrijwel elk van deze vereisten kan gediscussieerd worden. Eén van de belangrijkste discussies gaat over de vraag wat wordt bedoeld met ‘vrijelijk’. Hoe ver kun je als onderneming gaan om toestemming van websitebezoekers te verkrijgen? Is het bijvoorbeeld toegestaan om websitebezoekers te weren indien ze geen toestemming geven?

Vrijelijk

Om cookies te kunnen gebruiken dient de gebruiker van de website daarover vooraf te worden geïnformeerd en daarvoor toestemming te geven. Veel websites proberen hieraan te voldoen door middel van een zogenaamde cookie-bar die tevoorschijn komt als je een website bezoekt. Indien je niet akkoord gaat of gewoon nergens op klikt, kan de website nog steeds gebruikt worden. Er worden in die situatie (als het goed is) geen cookies gebruikt.

Er zijn echter ook websites die in plaats van een cookie-bar een zogenaamde cookie-wall gebruiken. Ook in deze situatie moet de websitebezoeker toestemming geven voordat er gebruik wordt gemaakt van cookies. Verschil met de cookie-bar is echter dat de website niet bezocht kan worden indien er geen toestemming wordt gegeven. Maar wordt de toestemming dan nog wel vrijelijk verkregen?

In de AVG is hierover opgenomen dat toestemming niet vrijelijk wordt gegeven indien de gebruiker geen echte of vrije keuze heeft, of zijn toestemming niet kan weigeren of intrekken zonder nadelige gevolgen. Voorstanders van een cookie-wall stellen dat het de vrije keus van de gebruiker is om de website te bezoeken of niet, en om dus wel of niet met cookies te worden geconfronteerd. Tegenstanders van cookie-walls beargumenteren echter dat de toestemming bij het gebruik van een cookie-wall niet vrijelijk is omdat deze wordt afgedwongen nu anders de website niet bezocht kan worden.

In een poging om onduidelijkheden over dit onderwerp weg te nemen, heeft een daartoe opgerichte werkgroep zich uitgelaten over het begrip ‘vrijelijk’. Deze werkgroep stelt dat het hoogst onwenselijk is dat toestemming wordt gevraagd voor bepaalde handelingen, die niet noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de beoogde service. Met het oog op het cookie-vraagstuk kan betoogd worden dat (met name) tracking cookies niet noodzakelijk zijn om de website te laten werken. Daarvoor zorgen functionele cookies. Tracking cookies daarentegen zijn primair gericht op het verkrijgen van advertentie-inkomsten. Volgens deze lijn dient daarom een (deels) werkende website beschikbaar te worden gesteld indien een gebruiker geen toestemming geeft voor cookies die niets met de werkbaarheid van de website zelf te maken hebben. Het gebruik van een cookie-wall die dit voorkomt is dan ook niet toegestaan.

Als deze uitleg van ‘vrijelijk’ wordt gevolgd, zul je merken dat lang niet alle websites voldoen aan de regels. Dit kan grote gevolgen hebben voor de ondernemingen achter deze websites. Zo kunnen onder de AVG hoge boetes worden opgelegd.

Gebruik je zelf cookies op je website en/of heb je hier vragen over? Neem gerust contact op met Rolf Hebbink.

Algemene Verordening Gegevensbescherming: veelgestelde vragen over toestemming voor het verzenden van een nieuwsbrief

24 May 2018

 

Nog even (namelijk op 25 mei 2018) en dan is het zover: de inwerkingtreding van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (“AVG“). Dit is bijvoorbeeld te merken aan de vele e-mails van ondernemingen die opnieuw om toestemming aan hun klanten vragen voor het versturen van een nieuwsbrief. Onze ervaring is dat het ‘toestemmingsvereiste’ tot veel vragen leidt bij ondernemers. Wij behandelen de belangrijkste.

Moet ik onder de AVG toestemming vragen voor het verzenden van een nieuwsbrief?
Het gebruiken van de e-mailadressen (en eventueel andere gegevens) van uw klanten voor het verzenden van een nieuwsbrief is een verwerking van persoonsgegevens. Voor elke verwerking van persoonsgegevens is volgens de AVG een zogenaamde rechtsgrond nodig. Eén van die rechtsgronden is toestemming van de klant. Dit is echter niet de enige rechtsgrond. Het gebruiken van een persoonsgegevens is ook toegestaan indien dat noodzakelijk is voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van uw onderneming. Simpel gezegd: als de verwerking heel belangrijk is voor uw onderneming. Direct marketing wordt door de toelichting op de AVG expliciet benoemd als een gerechtvaardigd belang. Er is echter één maar: of uw gerechtvaardigd belang daadwerkelijk een rechtsgrond vormt, moet altijd worden afgewogen tegen een ander belang, namelijk de privacy van uw klant. Verstuurt u informatie over een product aan een klant die pas geleden nog een soortgelijk product heeft gekocht, dan kunnen wij ons voorstellen dat de belangenafweging eerder in uw voordeel uitvalt als wanneer u klanten die nog nooit eerder contact met u hebben gehad geheel ongevraagd een e-mail stuurt. Zorg ervoor dat u de belangenafweging documenteert, zodat u achteraf kunt laten zien dat u met alle relevante factoren hebt rekening gehouden.

Hoe moet ik die toestemming vragen?
Om het gemakkelijk te maken, hebben wij de belangrijkste eisen voor een AVG-compliant toestemming onder elkaar gezet:

Vrij

Een klant moet wel daadwerkelijk een keuze kunnen maken. Daarom mag de toestemming voor de nieuwsbrief geen voorwaarde zijn voor het sluiten van een overeenkomst met u.

Specifiek

Een klant dient zijn toestemming te geven voor een specifiek doeleinde. Wilt u toestemming vragen voor meerdere doeleinden (dus niet alleen de nieuwsbrief), dan dient de klant per doeleinde wel of geen toestemming te kunnen geven.

 

Geïnformeerd

Voordat de toestemming wordt gegeven, dient de klant geïnformeerd te zijn over het hoe en wat. Vermeld in ieder geval altijd de identiteit van uw onderneming, waarom de gegevens gaan worden gebruikt (doeleinde), welke gegevens van de klant gaan worden gebruikt voor dat doeleinde, en dat het recht bestaat de toestemming te allen tijde in te trekken. Verwijs daarnaast naar het privacystatement.

Ondubbelzinnig

Duidelijk moet zijn (door een actieve handeling) dat toestemming wordt gegeven voor het verzenden van de nieuwsbrief. Toestemming mag bijvoorbeeld niet meer worden afgeleid uit het feit dat iemand een vooraf ingevuld vinkje niet weghaalt.

Bewijs

U moet kunnen aantonen dat uw klant toestemming heeft gegeven. Dit kunt u bijvoorbeeld bijhouden in een privacyregister.

Intrekken

De klant dient de mogelijkheid te hebben om de toestemming in te trekken. De AVG bepaalt dat het intrekken van de toestemming even eenvoudig moet zijn als het geven daarvan. Vaak dient in de nieuwsbrief daarom een afmeldknop opgenomen te zijn. Is het inschrijven voor de nieuwsbrief ook mogelijk op uw website? Dan moet het ook mogelijk zijn daar af te melden.

 

Ik heb al toestemming van de klant verkregen, moet ik die opnieuw gaan vragen?
Baseert u het verzenden van de nieuwsbrief op de toestemming van uw klant, dan dient u ervoor te zorgen dat per 25 mei 2018 die toestemming voldoet aan de vereisten van de AVG. Het versturen van een e-mail aan al uw klanten waarin AVG-compliant toestemming wordt gevraagd is daarvoor een oplossing. Let op: indien niet wordt gereageerd, is het niet meer toegestaan de gegevens van de klant te gebruiken. Een alternatief is dat u switcht naar de andere rechtsgrond, namelijk die van het gerechtvaardigd belang. Dit zou als eenmalige situatie (voor 25 mei 2018) mogelijk moeten zijn, waarbij het wel van belang is dat u hier transparant over bent richting de klant, onder meer in uw privacystatement.

 

 

OPZEGGING DUUROVEREENKOMSTEN

20 April 2018

 

Bij het opzeggen van duurovereenkomsten is (vaak) de eerste vraag of dat mogelijk is. Bij positieve beantwoording van die vraag, volgt de tweede vraag onder welke voorwaarden dat dan kan (denk aan: opzegtermijnen, vergoedingen etc.). Veelal spelen daarbij grote belangen mee, waarbij het opzeggen door de ene partij omvangrijke schade bij de andere partij teweeg kan brengen. Bij een duurovereenkomst hebben partijen zich verplicht tot een voortdurende prestatie of zijn zij een reeks van prestaties aangegaan, die zich over een langere tijd heeft uitgestrekt.

De Hoge Raad heeft over dit vraagstuk op 2 februari 2018 aanvullende inzichten gegeven (HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141). De achtergrond bij die procedure was – versimpeld weergegeven – een tussen partijen gesloten licentieovereenkomst (de duurovereenkomst) waarbij partij SMQ Group (de octrooihouder) een licentie had gegeven aan partij Goglio voor het gebruik van (kennelijk specifieke) grootverpakkingen voor vloeibare voedingsmiddelen. In deze licentieovereenkomst was een looptijd van vijftien jaar afgesproken (daarmee is het een duurovereenkomst). Verder was een opzeggingsmogelijkheid in de licentieovereenkomst opgenomen. SMQ wilde daarvan gebruik maken omdat Goglio de licentievergoeding niet had betaald.

Hoofdregel
Over het vraagstuk ‘Het opzeggen van duurovereenkomsten’ had de Hoge Raad zich al ettelijke keren uitgelaten. Daarbij is door vaste jurisprudentie de volgende hoofdregel ontstaan:

“Of en, zo ja, onder welke voorwaarden een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen.

 Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Op grond van art. 6:248 lid 1 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen voorts in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding”.

 

Aanvulling hoofdregel
Daar is door de uitspraak van de Hoge Raad de volgende aanvulling op gekomen:

“Ook als de wet of een duurovereenkomst wel voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen, indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van art. 6:248 lid 1 BW meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden.”

Oftewel: Ook in het geval een duurovereenkomst wel een clausule voor de opzegging bevat kunnen de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat een duurovereenkomst niet volgens de contractuele opzegbepaling opgezegd kan worden. Daarbij speelt dan onder meer mee (i) of een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen, of (ii) dat de opzegging gepaard moet gaan met een aanbod tot betaling van een schadevergoeding.

Partijen die een duurovereenkomst op willen zeggen moeten zich dus realiseren dat dit – ondanks een opzeggingsmogelijkheid in de duurovereenkomst – niet altijd zonder meer kan en ook dat altijd gekeken wordt naar de omstandigheden van het geval.

In de achterliggende procedure verwierp de Hoge Raad overigens het beroep van Goglio op de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, omdat de opzegginsregeling in de licentieovereenkomst alleszins redelijk was.

Voor vragen over bovengenoemd thema kunt u contact opnemen met Stefan van der Veen.

 

 

De werkelijkheid van de Waadi

26 February 2018

Veel werkgevers krijgen ermee te maken: de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (de Waadi). Het ter beschikken stellen van arbeidskrachten door derden in de onderneming van anderen wordt door de overheid streng in de gaten gehouden omdat in een dergelijke relatie gemakkelijk misbruik gemaakt kan worden van (de rechten van) werknemers. Veel ondernemers lopen tegen een onderwerp aan dat in die wet tot 2012 niet duidelijk was omschreven, te weten de vraag of zij een goed bevallende inleenwerknemer na afloop van de inleenperiode in dienst kunnen nemen.

Artikel 9a van de Waadi bepaalt dat de derde die de arbeidskracht ter beschikking stelt de inleenwerknemer geen belemmering mag opleggen om bij de inlener na de afloop van de inleenperiode in dienst te treden. Wel moet duidelijk zijn dat het gaat om werknemers die onder de Waadi vallen, te weten dat zij ter beschikking worden gesteld en dus onder leiding en toezicht van hun uitlener staan en niet onder die van de opdrachtgever. Anders is er geen sprake van een situatie waarop de Waadi van toepassing is en zal wel kunnen worden afgeweken van het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi. In een recente uitspraak van de kantonrechter te Zaanstad van 1 februari jl. is weer eens vastgelegd dat dit belemmeringsverbod niet kan worden ‘weggecontracteerd’ door partijen. Volgens de Waadi is zo’n afspraak immers nietig of kan die nietig worden verklaard.

 

 

Er is al veel geprocedeerd over de werking van de Waadi op dit gebied. Inmiddels is duidelijk dat het verbod ten aanzien van contracten voor bepaalde en onbepaalde tijd geldt en werkgevers die dergelijke werknemers inhuren en hun aannamebeleid daarop baseren doen er goed aan om hun verwachtingen goed met de uitlener te bespreken en ter vermijding van een procedure een redelijke vergoeding af te spreken als de werknemer na de inleenperiode in dienst treedt. Niet alle intermediairs, veelal de wat kleinere bureaus die specialisten detacheren, scheppen omtrent de indienstneming van het ter beschikking gestelde personeel vooraf duidelijkheid en vertrouwen erop dat zij met een beroep op het ontbreken van leiding en toezicht toch een beroep op een concurrentie c.q. relatiebeding kunnen doen.

 

 

Het belang van de nieuwe privacywetgeving voor de ondernemer: (2) de persoonsgegevens van de werknemer – enkele actiepunten

18 January 2018

 

Ondernemingen bewaren veel gegevens over hun werknemers die als persoonsgegevens worden beschermd onder de privacywetgeving. Voor de hand liggende voorbeelden hiervan zijn de NAW-gegevens van de medewerker en bankgegevens voor de uitkering van het salaris. Maar ook het personeelsdossier bevat talloze gegevens die als persoonsgegevens kunenn kwalificeren, zoals bijvoorbeeld beoordelingsverslagen. Ook de HR-afdeling van uw onderneming moet dus voldoen aan privacyregelgeving en de nieuwe privacywet die per 25 mei 2018 in werking treedt: de Algemene Verordening Gegevensbescherming (“AVG“). Wij willen u alvast wijzen op enkele belangrijke actiepunten.

 

  1. Informatieplicht

Uw medewerkers dienen op grond van de AVG te worden geïnformeerd over hoe uw onderneming omgaat met hun persoonsgegevens. Zo dienen medewerkers onder meer te worden geïnformeerd over de doeleinden waarvoor persoonsgegevens van hen worden opgeslagen, ofwel – in de termen van de privacywetgeving – ‘verwerkt’, wie er toegang krijgen tot die persoonsgegevens (denk hierbij ook aan de beheerder van uw servers, bij wie de persoonsgegevens feitelijk worden opgeslagen) en de bewaartermijnen van de persoonsgegevens (zie actiepunt 2).

 

Deze informatieplicht kunt u vorm geven via een privacy policy die aan alle medewerkers ter beschikking wordt gesteld.

 

  1. Bewaartermijnen

Persoonsgegevens van uw medewerkers mogen niet tot in lengte der tijden worden bewaard. Wanneer de persoonsgegevens niet meer nodig zijn voor de onderneming, moeten deze worden verwijderd. Maar wanneer zijn bijvoorbeeld de beoordelingsgegevens over een uit dienst tredende medewerker niet meer noodzakelijk? Dat bepaalt u als onderneming in principe zelf, maar u moet de medewerkers hier vooraf over informeren (zie actiepunt 1).

 

 

 

  1. Beveiliging

De AVG bepaalt dat de persoonsgegevens van uw medewerkers adequaat moeten worden beveiligd. Of een wachtwoord voldoende is dan wel verdergaande beveiligingsmaatregelen zijn vereist, is risicoafhankelijk. Het opgeslagen kopie-paspoort van uw medewerkers brengt meer privacyrisico’s met zich mee dan adresgegevens van de medewerker. Voor het kopie-paspoort gelden in principe dan ook verdergaande beveiligingseisen. De AVG schrijft niet concreet voor welke maatregelen moeten worden genomen, dus u moet hierin zelf een keuze maken. Het is aan te bevelen hierover in ieder geval in contact met uw IT-leverancier te treden.

 

Verder geldt dat u uw medewerkers adequaat dient voor te lichten over het toepassen van de beschikbare beveiligingsmaatregelen. Zo dient de HR-medewerker te worden geïnstrueerd dat kopieën van paspoorten van medewerkers altijd op de beveiligde server worden opgeslagen en niet op het bureaublad van de privé-computer. Daarnaast hebben medewerkers via de smartphone, tablet en andere gegevensdragers mogelijk toegang tot gevoelige klantgegevens. U bent als onderneming ervoor verantwoordelijk dat zij een adequate toegangscode hanteren. Ten slotte dienen medewerkers te worden voorgelicht over de te volgen procedure in geval van verlies van een smartphone of tablet. Indien een medewerker op vakantie zijn telefoon verliest met daarop gevoelige klantgegevens (en er dus sprake is van een mogelijk datalek) en dit pas 2 weken later meldt bij u, kunt u de mogelijk verplichte melding bij de Autoriteit Persoonsgegens binnen (in principe) 72 uur in geval van een datalek niet meer nakomen.

 

Zoals u ziet is er veel te doen in de komende maanden en in ieder geval heeft het opstellen van een privacy policy prioriteit. Wij kunnen u hierin bijstaan en uw onderneming AVG-proof helpen maken.

 

 

 

Geheimhoudingsbeding piloot over ‘aerotoxisch syndroom’

8 December 2017

Afgelopen maand onthulde het televisieprogramma ZEMBLA dat sommige (oud)piloten lijden aan het zogenaamde ‘aerotoxisch syndroom’. Door het inademen van giftige oliedampen zouden klachten zijn ontstaan als hoofdpijn, geheugenproblemen, een vertraagde reactiesnelheid, verlammingsverschijnselen, trillende handen en evenwichtsstoornissen. Luchtvaartmaatschappijen ontkennen het bestaan van de ziekte, al heeft EasyJet inmiddels wel gifgasfilters laten zetten in vliegtuigen tegen de giftige dampen, zo valt te lezen.

Omdat het voor de zieke piloten niet meer mogelijk is om te vliegen, zijn uiteindelijk de arbeidsovereenkomsten met hen beëindigd tegen een ontslagvergoeding van €300.000, zo stelt ZEMBLA. In de beëindigingsovereenkomst zou in een geheimhoudingsbeding worden geëist dat de piloot zich nooit meer uitlaat over ‘zijn mening, zijn visie en de feiten met betrekking tot de luchtkwaliteit in KLM-vliegtuigen in verband met gezondheidsklachten, de arbeidsomstandigheden en het ‘aerotoxic syndroom’’. Ook ‘derden’ zouden hier niet over mogen praten, waaronder bijvoorbeeld artsen. Volgens ZEMBLA dient de piloot bij schending van het beding de €300.000 aan KLM terug te betalen.

Zowel in een arbeidsovereenkomst als in een beëindigingsovereenkomst is het vrij gebruikelijk om een geheimhoudingsbeding op te nemen. Vaak gaat het dan om geheimhouding van specifieke bedrijfsinformatie. Indien de (ex)werknemer het geheimhoudingsbeding schendt dan moet deze (meestal) een boete betalen aan de (ex)werkgever.

In de KLM-situatie zou nu ook schending van de geheimhouding door derden de (ex)werknemer duur kan komen te staan. Kun je gehouden worden zelf een boete te betalen indien iemand anders geheime informatie uit de doeken doet?

In de rechtspraak wordt veelal geoordeeld dat een vaststellingsovereenkomst – hier ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst – bedoeld is om onzekerheden en geschillen tussen partijen op te lossen. Partijen staat het in beginsel vrij om te bepalen welke inhoud zij hier aan geven.

Echter, onder omstandigheden kan worden gesteld dat een overeengekomen beding niet van toepassing is omdat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij kunnen vele omstandigheden van belang zijn.

Te denken valt aan afspraken waarvan de (ex)werknemer zich de gevolgen niet realiseerde. Indien iemand bij het sluiten van een beëindigingsovereenkomst werd bijgestaan door een advocaat dan ligt het echter weer meer voor de hand dat de werknemer bedacht diende te zijn op de gevolgen van een overeengekomen beding.

Een andere vraag is of de ‘boete’ van de €300.000 in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Alleen dan mag de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 

Het is moeilijk in te schatten of de zieke piloot in dit specifieke geval de €300.000 terug zal moet betalen nu gesteld kan worden dat het geheimhoudingsbeding door een derde is overtreden. ZEMBLA beschikt immers over de informatie, al is niet bekend hoe zij daaraan komt. Het beding is wel met de zieke piloot overeengekomen, maar is een beroep daarop ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar nu een derde de informatie bekend heeft gemaakt?

Mocht een beroep op dit beding al succesvol zijn dan kan wellicht ook betoogd worden dat de ‘boete’ gematigd dient te worden omdat het beding geschonden is door een derde en de zieke piloot daar geen/minder invloed op kon uitoefenen. In dat geval kan wellicht zelfs betoogd worden dat de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, waardoor helemaal geen betaling van de ‘boete’ gevorderd kan worden door KLM.

Overigens gaan intussen ook verhalen rond over cabinepersoneel en ‘frequent flyers’ met het ‘aerotoxisch syndroom’ en zijn er over dit onderwerp Kamervragen gesteld. In Frankrijk zijn twee zieke oud-piloten zelfs een procedure begonnen tegen de gehele luchtvaartindustrie omdat luchtvaartmaatschappijen te weinig maatregelen zouden nemen om te voorkomen dat giftige stofdeeltjes de cabinelucht binnenkomen.

De tijd zal het leren of deze ontwikkelingen nog van invloed zijn op de zieke KLM-piloten en hun bijzondere geheimhoudingsbeding.

 

 

REGEERAKKOORD 2017: WAT GAAT ER VERANDEREN?

26 October 2017

 

Na maanden onderhandelen hebben VVD, D66, CDA en ChristenUnie het regeerakkoord “Vertrouwen in de Toekomst” gepresenteerd. Over de arbeidsmarkt staat daarin onder andere het volgende te lezen:

Het is tijd om onze arbeidsmarkt te moderniseren. De sleutel naar een eerlijker arbeidsmarkt ligt in de gelijktijdige beweging: vast werk minder vast maken en flexwerk minder flex. Het is de ambitie van dit kabinet dat meer mensen aan het werk kunnen gaan in contracten voor onbepaalde tijd. Zelfstandigen moeten de ruimte krijgen om te ondernemen. Schijnzelfstandigheid wordt aangepakt.

Oftewel: Er gaan veranderingen op de arbeidsmarkt komen! Concreet betekent dat voor het arbeidsrecht het volgende:

(i) ONTSLAGSTELSEL
Het wordt makkelijker om werknemers te ontslaan omdat, in tegenstelling tot op dit moment, de acht limitatieve ontslaggronden van artikel 7:669 BW gecombineerd mogen gaan worden. De rechter kan wel hogere vergoedingen toekennen aan werknemers.

(ii) TRANSITIEVERGOEDING
Op dit moment is pas een transitievergoeding verschuldigd als een werknemer langer dan twee jaar in dienst is. Dat gaat veranderen. Een werknemer krijgt, onafhankelijk van hoe lang hij in dienst is, recht op een transitievergoeding.

Verder wordt de transitievergoeding verminderd voor werknemers die langer dan tien jaar in dienst zijn. Voor de dienstjaren na de tien jaar geldt dat een werknemer recht heeft op 1/3 maandsalaris (voorheen: 1/2 maandsalaris).

(iii) KETENREGELING
Het wordt weer mogelijk om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te sluiten voor drie jaar in totaal. Dat was onder de WWZ teruggedraaid van drie naar twee jaar.

(iv) PROEFTIJD
Het wordt gestimuleerd om werknemers sneller arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd aan te bieden. Daarbij wordt een proeftijd mogelijk van vijf (!) maanden. Bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van meer dan twee jaar wordt een proeftijd van drie maanden mogelijk. Onder de twee jaar is een proeftijd van één maand mogelijk.

 

 

 

(v) OPROEPCONTRACTEN
Wat niet langer zal mogen is om van werknemers te verlangen dat zij permanent beschikbaar zijn, als daarvoor – kort gezegd – niet betaald wordt. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst MUP (met uitgestelde prestatieplicht) niet meer in deze vorm gebruikt zal mogen worden. Dit zal een grote verandering teweegbrengen in veel beroepsgroepen, bijvoorbeeld de horeca. Werkgevers in deze beroepsgroepen zullen hier tijdig op in moeten spelen.

Wat nog wel mag is de zogeheten voorovereenkomst, maar deze is voor veel werkgevers minder nuttig, omdat bij de vierde keer oproepen een werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd toekomt.

(vi) ZZP’ERS
Schijnzelfstandigheid zal aangepakt worden. De wet DBA zal komen te vervallen. Daarvoor zal een nieuwe wet in de plaats komen. Onder meer zullen de modelovereenkomsten (van de Belastingdienst) worden vervangen, en daarvoor zal een opdrachtverklaring komen en wordt het begrip gezagsverhouding in de wet verduidelijkt (waarbij tarieven (vermoedelijk tussen de EUR 15 en 18) en duur van de werkzaamheden meer gespecificeerd zullen worden en daarom als duidelijker indicaties zullen gelden).

(vii) WW-PREMIE
Onderzocht wordt of het verlagen van de WW-premie bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd een prikkel zal zijn voor werkgevers om die overeenkomsten sneller aan te bieden.

(viii) LOONDOORBETALING BIJ ZIEKTE
Voor kleine werkgevers (minder dan 25 werknemers) zal gaan gelden dat zij maar één jaar het salaris bij ziekte hoeven door te betalen (op dit moment is dat twee jaar). De kosten voor loondoorbetaling in het tweede jaar zullen door alle kleine werkgevers gezamenlijk gedragen worden door een over hen verdeelde premie.

Het opzegverbod tijdens ziekte blijft wel twee jaar lang van kracht.

Voor vragen over bovengenoemde thema’s kunt u contact opnemen met Stefan van der Veen.