Voor een ontslag van een medewerker wegens disfunctioneren is de enkele constatering dat de medewerker niet naar tevredenheid presteert onvoldoende. In deze bijdrage behandelen wij de belangrijkste vereisten waaraan voldaan dient te worden om een medewerker te kunnen ontslaan wegens disfunctioneren.

Eerste vereiste: duidelijkheid over taken en verantwoordelijkheden

Voor een ontslag wegens disfunctioneren is allereerst nodig dat een medewerker onvoldoende presteert in zijn/haar functie. Daarvoor is van belang wat de medewerker in de functie (goed) moet doen en kunnen. Meestal wordt dit bepaald aan de hand van het functieprofiel en eventuele targets die door de werkgever worden gesteld.

In ieder geval moet vooraf voldoende duidelijk zijn wat de medewerker moet doen om in een functie naar tevredenheid te presteren. Ter illustratie: een medewerker van een bakkerij in Nederland kan niet ineens worden ontslagen omdat hij onvoldoende Spaans spreekt, terwijl hem nooit duidelijk is gemaakt dat hij voor de functie Spaans moet spreken.

Verder mag het disfunctioneren niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden of scholing van de werknemer.

Tweede vereiste: informeren over disfunctioneren

Het tweede vereiste voor een ontslag wegens disfunctioneren vinden managers/werkgevers vaak het moeilijkst: het mededelen dat een medewerker onvoldoende functioneert. Wat een manager zou moeten doen, is in (beoordelings)gesprekken laten weten dat de medewerker op dat moment (op onderdelen) onvoldoende presteert op het niveau waarop de functie zich bevindt en uitleggen op welk onderdeel het functioneren niet voldoende is… Daarbij dient concreet te worden vermeld wat er niet goed gaat en hoe dit moet worden verbeterd (zie ook het derde vereiste). Vaak gaat dit echter niet goed:

• De manager geeft aan dat hij onvoldoende tevreden is over de medewerker maar laat na concreet te benoemen wat de tekortkomingen zijn;
• De manager geeft ondanks zijn bedenkingen toch een voldoende ‘over all’ beoordeling, waarmee voor de medewerker onvoldoende duidelijk is dat er werk aan de winkel is.
• De manager geeft tegenstrijdige signalen: er wordt een onvoldoende beoordeling gegeven maar er wordt bijvoorbeeld wel een salarisverhogingen/of bonus toegekend, waardoor voor de medewerker opnieuw onvoldoende duidelijk is dat er werk aan de winkel is.

Dossieropbouw is cruciaal. Leg in beoordelingsverslagen en schriftelijke bevestigingen van andere gesprekken zo concreet mogelijk vast waar het in het functioneren van de medewerker aan schort. Dat vastleggen hoeft niet alleen in formele stukken zoals beoordelingsverslagen maar kan ook in tussentijdse mails, in brieven over (het niet doorvoeren van) een salarisverhoging etc. Maak in de communicatie duidelijk wat de verbeterpunten zijn, dus vertaal de onvoldoende in een suggestie voor verbetering.

Worden deze mededelingen niet concreet of ‘verstopt’ gedaan, dan worden de betreffende gesprekken wellicht prettiger maar komt de mededeling dat de medewerker desondanks moet vertrekken alleen maar harder aan. Bovendien maakt de werkgever hiermee het zichzelf onnodig moeilijk om nog aan de vereisten voor een ontslag wegens disfunctioneren te voldoen.

Derde vereiste: gelegenheid om te verbeteren

Een werknemer dient vervolgens voldoende gelegenheid te hebben gekregen om zichzelf te verbeteren. Een veel gestelde vraag daarbij is wat er bij een dergelijk verbetertraject van een werkgever kan worden verwacht. Kan de werkgever volstaan met het geven van een x aantal maanden waarin de verbetering moet worden gerealiseerd, of is er meer nodig?

Het meest safe zit je wanneer je verbetergelegenheid biedt aan de hand van een samen met de werknemer opgesteld plan van aanpak of verbeterplan, waarin wordt opgenomen:

• Een beschrijving van concrete, specifieke en meetbare doelstellingen die de werknemer dient te behalen;
• Binnen welke periode dat dient te gebeuren (in de regel is dit een periode van 3 tot 6 maanden, afhankelijk van de duur van het dienstverband);
• Wat de consequenties zijn wanneer de doelen niet worden gehaald (ontslag).

De praktijk blijkt echter soms weerbarstiger. Zo zijn medewerkers vaak onvoldoende gemotiveerd om aan een dergelijk plan van aanpak hun medewerking te verlenen of uit op het frustreren van het verbetertraject. Daarom is het goed om zeer concreet af te spreken dat bijvoorbeeld twee-wekelijks samen wordt besproken hoe het gaat op de afgesproken punten. Dat vergt ook energie van de begeleider maar zo wordt het dossier een stuk concreter. Zorg ook dat de tijd die je hebt afgesproken voor een dergelijk traject, ook echt wordt afgemaakt. Dus trek niet halverwege de stekker uit het verbetertraject. Een tip is om het traject liever korter dan langer te maken, en desnoods een keer te verlengen.

De Hoge Raad heeft bepaald dat welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht bij de verbetering van het functioneren van de werknemer en hoe dit moet worden vastgelegd, afhankelijk is van:

• Inhoud en het niveau van de functie;
• Opleiding en ervaring van de werknemer;
• Hoe lang is de werknemer er al van op de hoogte dat hij onvoldoende functioneert;
• Hoe lang is de werknemer al in dienst?
• Wat is er al gedaan ter verbetering van het functioneren?
• Staat de medewerker open voor kritiek en zet de medewerker zich in voor verbetering?

Bij een medewerker met een hoge functie mag dus sneller een deel van de verantwoordelijkheid voor de verbetering bij de betreffende medewerker worden doorgelaten. Bijvoorbeeld door het initiatief bij de medewerker neer te leggen in het bepalen hoe de verbetering moet worden bewerkstelligd.

Of er voldoende verbetergelegenheid is gegeven zal altijd voorwerp van discussie tussen de werknemer en de werkgever blijven. Wij kunnen in concrete omstandigheden werkgevers (en werknemers) daarover adviseren.

Vierde vereiste: herplaatsing

Heeft er na het verbetertraject onvoldoende verbetering plaatsgevonden, dan dient nog te worden bezien of de medewerker in een andere functie kan worden herplaatst. Niet alle functies dienen daarbij in aanmerking te worden genomen, maar alleen de functies die passend voor de medewerker zijn (gelet op zijn opleiding, ervaring en capaciteiten). Vaak zal het bij disfunctioneren dan gaan om functies die op een lager niveau liggen dan de oude functie van de medewerker.

Ten slotte

Een arbeidsovereenkomst kan wegens disfunctioneren op twee manieren eindigen: door onderlinge overeenstemming of door een ontbinding via de kantonrechter. Bovenstaande vereisten zijn van toepassing bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst via de kantonrechter. Een werkgever kan natuurlijk altijd proberen om via een vaststellingsovereenkomst de arbeidsovereenkomst van een disfunctionerende medewerker te beëindigen zonder dat is voldaan aan bovenstaande vereisten. Een medewerker die op de hoogte is van deze eisen zal daar echter niet snel mee akkoord gaan. Of er moet een hoge ontslagvergoeding tegenover staan. Daarom is voordat een werkgever een beëindigingstraject gaat inzetten, het altijd van belang om met een arbeidsrechtadvocaat/-jurist af te stemmen wat de positie van de werkgever is. Wanneer dan blijkt dat een werkgever bovenstaande vereisten en adviezen in acht heeft genomen, dan zal dat helpen bij het realiseren van een snelle beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

De Eerste Kamer heeft op 23 juni jl. het wetsvoorstel tot implementatie van het UBO-register (35.179 ) aangenomen. Op 27 september 2020 gaat het register live. Na inwerkingtreding van de wet dienen rechtspersonen zelf informatie over hun UBO’s te verzamelen, bij te houden en te registreren. Het UBO-register, wordt beheerd door de Kamer van Koophandel.

UBO-informatie bijhouden en registreren 
De wet trad (deels) al op 8 juli jl. in werking; dat betreft de verplichting voor rechtspersonen om informatie over hun UBO’s te verzamelen en bij te houden en de verplichting voor stichtingen om uitkeringen van 25 procent of minder bij te houden. De verplichting voor rechtspersonen om de verzamelde UBO-informatie te registreren in het UBO-register en de daarmee verband houdende verplichtingen treden op 27 september 2020 in werking.

Na inwerkingtreding van de wet hebben bestaande rechtspersonen 18 maanden de tijd om hun UBO te registreren in het UBO-register. Nieuw op te richten rechtspersonen dienen hun UBO echter al te registreren wanneer zij zich voor het eerst aanmelden bij het handelsregister voor de registratie van hun onderneming.

Voor welke juridische entiteiten geldt de verplichting om UBO‘s te registreren? 
De verplichting gaat gelden voor vennootschappen en andere juridische entiteiten die zijn opgericht in Nederland: BV’s en NV’s (anders dan beursvennootschappen en hun 100% directe en indirecte dochterondernemingen), coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen, verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid en verenigingen met beperkte rechtsbevoegdheid die een onderneming exploiteren, stichtingen, personenvennootschappen, rederijen, Europese naamloze vennootschappen (SE’s), Europese economische samenwerkingsverbanden (EESV’s) en Europese coöperatieve vennootschappen (SCE’s).

Privacy 
Bepaalde informatie over de UBO’s wordt publiek toegankelijk: naam, geboortemaand- en jaar, woonstaat, nationaliteit en de aard en omvang van het gehouden belang. In uitzonderlijke omstandigheden kan de UBO een verzoek doen bij de KvK tot afscherming van de openbare gegevens in het register. De Vierde Anti-Witwasrichtlijn staat afscherming toe indien de UBO zou worden blootgesteld ‘aan een onevenredig risico, een risico op fraude, ontvoering, chantage, afpersing, pesterijen, geweld of intimidatie’. Per geval moet ‘een gedetailleerde beoordeling van de uitzonderlijke aard van de omstandigheden’ worden gemaakt. De KvK beoordeelt niet zelf of sprake is van een voldoende risico om tot afscherming over te gaan. In plaats daarvan gaat de KvK na of de politie persoonsbeveiliging verzorgt op grond van de Circulaire bewaken en beveiligen 2019. Als dat het geval is, worden de openbare persoonsgegevens door de KvK gedurende vijf jaar afgeschermd.

Vragen?

Ondernemers met vragen over de financiële maatregelen corona kunnen contact opnemen met Citius Advocaten.

Vragen?
Ondernemers met vragen over de financiële maatregelen corona kunnen contact opnemen met Citius Advocaten.

Op 28 mei 2019 is de wet Arbeidsmarkt in Balans aangenomen. De wet treedt in werking op 1 januari 2020. Hieronder volgt een kort overzicht van de maatregelen en de impact die dit voor u als werkgever heeft.

Ontslag

Nieuwe regels voor transitievergoeding

De transitievergoeding wordt direct verschuldigd (en dus
niet meer pas na 2 jaar) en zal in alle gevallen een derde van het loon per
maand bedragen voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. Dus geen
andere regels meer voor oudere werknemers en werknemers met een lang
dienstverband.

Impact voor werkgevers:

• Nieuwe berekening transitievergoeding implementeren in organisatie;
• Zie het rekenmodel van Citius Advocaten; 
• Transitievergoeding ook voor korte dienstverbanden meenemen in overwegingen aannemen werknemer;
• Let goed op: (UWV-)procedure gestart voor 1 januari 2020 betekent oude regels van toepassing!

Compensatie voor transitievergoeding na twee jaar ziekte

Werkgevers kunnen vanaf 1 april 2020 compensatie aanvragen
bij het UWV wanneer zij na 1 juli 2015 een transitievergoeding hebben
betaald/moeten betalen aan werknemers van wie afscheid wordt genomen na 2 jaar
ziekte. Het is momenteel nog enigszins onzeker hoe dit in de praktijk zal gaan
uitpakken. Let op: de opgebouwde transitievergoeding tijdens de periode van het
slapend dienstverband (werknemer in dienst houden na 2 jaar ziekte) wordt niet
gecompenseerd.

Impact voor werkgevers:

• Financiële administratie op de hoogte brengen van deze mogelijkheid;
• Deze compensatiemogelijkheid onderdeel maken van het  afwikkelingsbeleid van het dienstverband met zieke werknemers;
• Afweging maken bij bestaande ‘slapende dienstverbanden‘.

Extra grond voor ontslag

Sinds de WWZ is het alleen mogelijk om een werknemer te
ontslaan als wordt voldaan aan één van de 8 in de wet genoemde ontslaggronden:
bijv. disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding. Deze gronden stonden
ieder op zichzelf: bij een ontslag op grond van disfunctioneren mocht door een
rechter ook alleen op het disfunctioneren van de werknemer worden gelet.

In de nieuwe wet wordt hier een negende grond aan
toegevoegd. Met deze nieuwe grond wordt het mogelijk om ontslaggronden te
combineren. Hiermee kan de arbeidsovereenkomst van een werknemer worden
ontbonden indien hij/zij “een beetje” disfunctioneert en de verhouding ook
verstoord is.

Wordt een arbeidsovereenkomst op deze “cumulatiegrond”
beëindigd, dan kan de rechter naast de transitievergoeding en eventuele
billijke vergoeding een extra vergoeding toekennen van maximaal de helft van de
transitievergoeding.

Impact voor werkgevers:

• Bij disfunctioneringstrajecten wordt het makkelijker werknemers te ontslaan. Indien er ook sprake is van een verstoring van de arbeidsrelatie kan eerder het beëindigingstraject in worden gegaan;
• Combineren van ontslaggronden vereist bredere dossieropbouw.

Flex

Verruiming mogelijkheden m.b.t. tijdelijke contracten (ketenregeling)

De maximale termijn waarbinnen (maximaal drie) tijdelijke contracten
kunnen worden aangeboden, wordt verlengd van 2 jaar naar 3 jaar (bij CAO kan
dit uitgebreid worden naar 4 jaar en maximaal zes contracten) en geldt vanaf 1
januari 2020.

Let op in de volgende situaties:

Impact voor werkgevers:

• Personeelsadministratie eventueel nu laten inspelen op deze nieuwe regeling.

Strengere regels voor oproepkrachten

Er gaan strengere regels gaan gelden voor oproepovereenkomsten met meer
bescherming voor de oproepkracht. Zo moet een werknemer minstens vier dagen
vooraf worden opgeroepen en heeft hij recht op loonbetaling indien deze oproep
binnen vier dagen weer wordt gewijzigd of ingetrokken. Ook moet de werkgever na
12 maanden de werknemer een aanbod doen voor een contract met vaste uren.

Impact voor werkgevers:

• Beleid oproeping werknemers aanpassen aan nieuwe regeling.

Strengere regels voor payrolling

Bepaald is dat de bijzondere regels van de uitzendovereenkomst niet
gehanteerd mogen worden voor payrolling. De payrollwerknemer heeft recht op
dezelfde primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden als gewone werknemers van de
opdrachtgever. Ook krijgen payrollmedewerkers recht op een ‘adequate’
pensioenregeling (moet nog nader worden geregeld).  

Impact voor werkgevers

• In overleg treden met payrollbedrijf over toepassing primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden;
• Financiële administratie een kostenanalyse laten maken of het met de nieuwe regels nog voordelig is gebruik te blijven maken van het payrollbedrijf.

WW

WW premie / vast of flex

Voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (tenzij er sprake is
van een oproepovereenkomst) gaat een lagere WW-premie worden betaald dan voor
andere flexibele contracten.

Impact voor werkgevers:

• Financiële administratie laten berekenen hoe het voordeel uitvalt als er meer arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd worden aangegaan ter vervanging van flexibele contracten. 

Neem voor vragen over de wet Arbeidsmarkt in Balans contact op met Citius advocaten.

Op 29 mei 2019 is het voorontwerp voor de Wet Overgang van Onderneming in Faillissement in consultatie gegaan. Het voorontwerp ziet op een vrij specifieke situatie, namelijk een onderneming die failliet gaat, waarna deze (simpel gezegd) door een andere partij wordt voortgezet. In het voorontwerp wordt geregeld wat er gebeurt met de werknemers van de failliete onderneming; verliezen zij hun baan of komen de werknemers in dienst bij degene die de onderneming in het faillissement overneemt en voortzet?

Hieronder
een overzicht van de belangrijkste onderdelen van het voorontwerp.

Inspiegelingsmethode

Uitgangspunt
van het voorontwerp is dat werknemers die ten tijde van de faillietverklaring
in dienst zijn bij een onderneming, in principe onder dezelfde
arbeidsvoorwaarden in dienst komen bij degene die de onderneming in het
faillissement overneemt en voortzet (hierna: de verkrijger). Deze ‘overgang van
onderneming’ zelf kan voor de verkrijger
geen reden zijn om de werknemers niet in dienst te nemen. Alleen als er bij de
overgang arbeidsplaatsen verdwijnen en dit het gevolg is van
bedrijfseconomische omstandigheden, is het de verkrijger toegestaan minder
werknemers over te nemen. Maar welke werknemers gaan in dat geval dan niet mee
over? Voor de beantwoording van die vraag heeft het voorontwerp de zogenaamde
‘inspiegelingsmethode’ in het leven geroepen. Deze methode houdt het volgende
in.

Als er binnen een categorie onderling uitwisselbare functies arbeidsplaatsen behouden blijven, komt per leeftijdsgroep binnen die categorie de werknemer die buiten faillissement als laatste in aanmerking zou komen voor ontslag, als eerste in aanmerking voor een baan bij de verkrijger. Daarbij gaat het om functies die 1) met elkaar vergelijkbaar en 2) gelijkwaardig zijn. Als die werknemer de baan niet aanvaardt, moet de verkrijger de werknemer die daarna als laatste voor ontslag in aanmerking zou zijn gekomen als eerste een baan aanbieden en zo verder.

Het
voorontwerp maakt het overigens mogelijk om als verkrijger de
inspiegelingsmethode niet te hanteren, maar dat wordt wel moeilijk gemaakt.
Afwijken is namelijk alleen mogelijk bij toestemming van de
rechter-commissaris, de toezichthouder op het beheer en de vereffening van de
failliete onderneming. Die toestemming krijgt een verkrijger alleen indien hij
in een ondernemingsplan aannemelijk maakt dat de toepassing van een andere
methode noodzakelijk is, en die alternatieve methode transparant,
proportioneel, objectief en niet-discriminerend is voor het bepalen van de
volgorde waarin werknemers een arbeidsovereenkomst aangeboden krijgen.

Schulden die niet overgaan

Als een onderneming failliet gaat, kan het heel goed zijn
dat de werknemers van die onderneming nog bepaalde bedragen moeten ontvangen
van hun failliete werkgever. Vraag is of dergelijke werknemers de bedragen die
zij nog tegoed hebben, kunnen vorderen van hun nieuwe werkgever na een overgang
van onderneming. Onder het huidige recht is dat nog wel het geval. In het
eveneens nieuw voorgestelde (en nog niet aangenomen) artikel 7:666b lid 7 van
het Burgerlijk Wetboek staat echter dat de schulden van de gefailleerde
werkgever die het gevolg zijn van arbeidsovereenkomsten en al voor de
faillietverklaring bestonden, bij de overgang van onderneming niet mee overgaan
op de verkrijger. Maar welke bedragen kunnen werknemers na de overgang van
onderneming nou eigenlijk niet (meer) vorderen van hun nieuwe werkgever?

Het wetsontwerp omvat een (onvolledige) opsomming van de
schulden waar het hier om gaat. In ieder geval gaat het om schulden die de failliete
werkgever op basis van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer verschuldigd is.
Te denken valt aan achterstallig loon, nog verschuldigde vergoedingen voor
vakantie en verlof of andere contractueel overeengekomen financiële aanspraken
(bijvoorbeeld bonussen, toeslagen en onkostenvergoedingen). Daarnaast betreft
het ook aan derden (zoals een Pensioenfonds) verschuldigde bedragen ten behoeve
van de werknemer die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst. Bedoeling is dat
deze opsomming in overleg met de praktijk nog nader wordt uitgewerkt in een
checklist.

Tijdens de consultatieperiode kan iedereen reageren op dit nieuwe voorstel, zodat alle
reacties bijdragen aan een verbetering van het voorontwerp. De uiteindelijke
wet die (eventueel) wordt aangenomen, kan er dus nog anders uit gaan zien. Reacties
kunnen worden ingediend via https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement
De consultatie eindigt op 31 augustus 2019.

Vragen over een faillissement, een overgang van onderneming
of de rechten van werknemers tijdens die processen? Neem gerust contact op met
Rolf Hebbink.

Werk en privé moeten gescheiden blijven, is een veel gehoord advies. Toch komt het veel voor dat werknemers wegens een gedraging buiten werktijd worden ontslagen door hun werkgever. Denk hierbij aan werknemers die drugs gebruiken op een personeelsfeest en werknemers die extra inkomsten genereren via een hennepkwekerij of vervolgd zijn voor een andere strafrechtelijke gedraging. Wij onderzochten in hoeverre een privé-misdraging mag leiden tot een ontslag. De uitkomst is gepubliceerd in het tijdschrift Arbeidsrecht 2018-39. Hier geven wij een korte samenvatting.

Directe aanleiding voor het artikel vormde de ‘straatrace’-zaak. In die zaak moest de rechter beoordelen of een piloot van Transavia kon worden ontslagen omdat hij met zijn vader (in twee verschillende auto’s) een straatrace hield, waarbij een 19-jarige vrouw door de vader werd overreden. De kantonrechter oordeelde dat de piloot niet kon worden ontslagen: ondanks alle commotie had de piloot uiteindelijk slechts een snelheidsovertreding begaan. Die snelheidsovertreding vormde onvoldoende reden voor een ontslag op staande voet.

De kantonrechter zegt in deze straatrace-zaak eigenlijk: van deze piloot kan Transavia niet verwachten dat hij in zijn vrije tijd geen snelheidsovertredingen begaat. Ook in de meeste andere door ons onderzochte uitspraken was er voor het ontslag wegens een privégedraging nodig dat de medewerker een regel overtrad die hij tegenover zijn werkgever diende na te leven. Dat is ook de reden waarom in veel bedrijven personeelshandboeken van toepassing zijn: in die personeelshandboeken is dan vaak bepaald welke regels de werknemers dienen na te leven.

In zaken die op het eerste gezicht niets met het werk te maken hebben, is verder een relatie tussen de gedraging en de werkzaamheden vereist. Zo kan dit met zich meebrengen dat iemand die strafrechtelijk veroordeeld is voor een ernstige gedraging, toch niet kan worden ontslagen. Een verkrachter kan prima als automonteur blijven werken, maar niet als docent. Indien de link tussen de gedraging en de werkzaamheden ontbreekt, proberen werkgevers toch een link met het werk te bewerkstelligen door additionele omstandigheden aan te voeren, zoals de vrees voor negatieve reclame of onrust op de werkvloer wanneer de betreffende werknemer zou blijven werken. Dit werd in de door ons bestudeerde uitspraken vaak echter niet voldoende geacht. Van werkgevers kan zelfs worden verwacht maatregelen te nemen om onrust op het werk te voorkomen.

Ons advies aan werkgevers is: zorg ervoor dat alle regels waarvan je het belangrijk vindt dat medewerkers zich daaraan houden bij hen bekend zijn, bijvoorbeeld via een personeelshandboek. Aan werknemers adviseren wij kritisch te zijn met betrekking tot dergelijke regels, ook nadat het personeelshandboek door de werknemer al voor akkoord is getekend. Op grond van onze grondwet en het EVRM heeft iedereen recht op respect voor zijn/haar privéleven. Dit brengt met zich mee dat de bevoegdheid van de werkgever regels aan de werknemers op te leggen niet onbegrensd is: het is in eerste instantie aan de werknemer om te bepalen hoe hard hij/zij in het weekend rijdt.

Op 7 november 2018 is het wetsvoorstel Arbeidsmarkt in Balans ingediend bij de Tweede Kamer. De beoogde datum waarop de wet in werking moet treden is 1 januari 2020. Belangrijkste doelstelling van de wet is het tot stand brengen van een betere balans tussen flexibel en vast. Hieronder volgt een kort overzicht van de voorgestelde maatregelen. Hierbij is van belang dat het nog een wetsvoorstel betreft en er dus nog het één en ander kan veranderen.

Bij de totstandkoming van een overeenkomst komt het vaak voor dat iedere contractspartij naar zijn eigen algemene voorwaarden verwijst. Welke algemene voorwaarden zijn dan van toepassing? En misschien nog belangrijker: hoe zorg je ervoor dat (alleen) jouw algemene voorwaarden van toepassing zijn?

Vaak wordt al bij het eerste contact tussen contractspartijen in de (kleine) lettertjes verwezen naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Dit kan bijvoorbeeld onderaan een offerte, in een opdrachtbevestiging of in een e-mail. Om toch nog onder die voorwaarden uit te komen geldt als uitgangspunt dat je de algemene voorwaarden van – in dit geval – de aanbieder uitdrukkelijk van de hand moet wijzen (artikel 6:225 lid 3 BW). Doe je dit niet dan gelden de voorwaarden van de aanbieder. Het dient ‘duidelijk’ te zijn dat je het aanbod alleen aanvaardt als jouw algemene voorwaarden van toepassing zijn, en niet die van de aanbieder. Uit recente rechtspraak blijkt dat het erg nauw luistert of je ook duidelijk genoeg bent.

Hof Amsterdam 2016

Deze zaak gaat over Spie die expliciet in de tekst van een e-mail stelt dat haar inkoopvoorwaarden van toepassing zijn. In reactie daarop stuurt contractspartij Donghua haar eigen voorwaarden op en zij heeft daarbij een standaardtekst opgenomen onderaan de e-mail, die haar verkoopvoorwaarden van toepassing verklaart en de toepasselijkheid van andere voorwaarden afwijst.

“Op al onze offertes, overeenkomsten of leveringen van welke aard dan ook zijn onze algemene voorwaarden, welke wij u hebben doen toekomen, van toepassing. (…) Uitdrukkelijk worden andersluidende voorwaarden afgewezen.”

Het hof oordeelt hier dat het voor Spie duidelijk moet zijn geweest dat Donghua uitsluitend onder toepassing van haar eigen algemene voorwaarden wilde contracteren. De standaardtekst onder aan de e-mail van Donghua heeft er dus voor gezorgd dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen, en niet die van Spie.

Hof Arnhem-Leeuwarden 2018

Deze zaak gaat over een hoofdaannemer en een onderaannemer in een aanbestede bouwzaak van de gemeente Rotterdam. In dit geval heeft hoofdaannemer bij haar offertes haar algemene voorwaarden van toepassing verklaard, terwijl onderaannemer in haar opdrachtbevestigingen stelt dat haar eigen onderaannemer-voorwaarden van toepassing zijn, waaraan zij in een standaardtekst heeft toegevoegd:

“Betaling- en leveringsvoorwaarden van onderaannemers, leveranciers, fabrikanten e.d. zijn niet van toepassing.”

De vraag is of deze zin op zichzelf of in combinatie met de verwijzing naar de onderaannemer-voorwaarden moet worden uitgelegd als een uitdrukkelijk van de hand wijzen van de voorwaarden van de hoofdaannemer.

Het hof is in deze zaak van oordeel dat de algemene voorwaarden van hoofdaannemer met genoemde standaardtekst niet uitdrukkelijk door onderaannemer zijn afgewezen. Dat betekent dat aan de verwijzing naar de onderaannemervoorwaarden in de opdrachtbevestigingen van onderaannemer geen werking toekomt, zodat de algemene voorwaarden van hoofdaannemer van toepassing zijn op de overeenkomsten.

Willekeur?

Op het eerste gezicht lijken beide zaken heel erg op elkaar. De uitkomsten zijn echter tegenovergesteld. Heb je nog enige invloed op de uitkomst of ben je ‘overgeleverd aan de grillen van de rechtspraak’? Tussen beide uitspraken was er één belangrijk verschil.

Contractspartijen in de zaak bij het Hof Arnhem-Leeuwarden hebben elkaar slechts hun algemene voorwaarden toegestuurd. De contractspartijen in de Amsterdamse zaak hebben voorafgaand aan het versturen van de algemene voorwaarden echter ook met elkaar gesproken over de vraag welke voorwaarden van toepassing zouden zijn. Tijdens dat gesprek is afgesproken dat Spie haar algemene voorwaarden zou toesturen zodat Donghua kon beoordelen of zij hiermee akkoord kon gaan. Spie heeft daarop echter haar voorwaarden opgestuurd met de tekst dat haar inkoopvoorwaarden van toepassing zijn. Nu de algemene voorwaarden echter nog onderwerp van discussie waren, is het volgens het hof voor Spie door de standaardtekst die Donghua terugstuurde duidelijk dat de voorwaarden van Spie niet akkoord waren, en dat Donghua uitsluitend onder toepassing van haar eigen algemene leveringsvoorwaarden wilde contracteren.

Conclusie

Uit deze uitspraken blijkt dat op het oog kleine verschillen in de feiten een grote invloed kunnen hebben op de uitkomst. Om een zogenoemde ‘Battle of Forms’ te voorkomen is het daarom belangrijk dat je de algemene voorwaarden van een andere contractspartij voldoende uitdrukkelijk (en expliciet) van de hand wijst en die van jezelf van toepassing verklaard (en ter hand stelt). Het is alleen mogelijk dit te bewerkstellen door middel van een standaardtekst, indien ook uit de overige omstandigheden blijkt dat je uitsluitend onder toepassing van je eigen algemene voorwaarden wil contracteren.

Vragen over algemene voorwaarden? Neem gerust contact op met Rolf Hebbink.