Op 6 oktober 2023 heeft minister Van Gennip (SZW) een (nieuw) concept van het wetsvoorstel verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden voorgelegd ter internetconsultatie. Met het wetsvoorstel wordt beoogd meer duidelijkheid te verschaffen over een langslepende onduidelijkheid: wanneer dient de overeenkomst op basis waarvan werkzaamheden voor de onderneming worden verricht gekwalificeerd te worden als een arbeidsovereenkomst of als een overeenkomst van opdracht?
Indien achteraf blijkt dat de overeenkomst van opdracht een arbeidsovereenkomst is, kan dit onwenselijke (fiscale en arbeidsrechtelijke) gevolgen hebben. Zo kan de Belastingdienst, met terugwerkende kracht, bij de werkgever en werknemer aankloppen voor sociale premies, loonheffingen en zelfs boetes opleggen als de fiscus vindt dat wordt gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst en dus sprake blijkt van een zogeheten “fictieve dienstbetrekking”. Ook zijn in zo’n geval onbedoeld de arbeidsrechtelijke rechten en plichten van toepassing. Denk daarbij bijvoorbeeld aan ontslagbescherming bij ziekte en recht op vakantiegeld. Het is daarom van belang – zo vindt ook de minister – om vooraf te weten wat de aard van de arbeidsrelatie is.
Als sprake is van een arbeidsovereenkomst kan de Belastingdienst met terugwerkende kracht sociale premies en loonheffingen verhalen en zelfs boetes opleggen.
Voor het antwoord op die vraag moet worden gekeken naar de inhoud van de overeenkomst en hoe partijen daar in de praktijk invulling aan hebben gegeven. Welke naam de overeenkomst heeft, maakt niet (veel) uit. Dat partijen de overeenkomst aanduiden als een opdrachtovereenkomst betekent niet dat het in de praktijk ook een opdrachtovereenkomst is.
Het wetsvoorstel heeft als doel om een duidelijk toetsingskader te bieden zodat partijen op voorhand weten op basis van welke overeenkomst (een overeenkomst van opdracht of arbeidsovereenkomst) zij met elkaar werken.
Het grootste verschil tussen een overeenkomst van opdracht en een arbeidsovereenkomst zit in de vraag of er ‘gezag’ wordt uitgeoefend. De gedachte is dat een werknemer (die op basis van een arbeidsovereenkomst werkt) altijd zijn werkzaamheden uitoefent onder het gezag van zijn werkgever/baas. Een zelfstandige (die op basis van een overeenkomst van opdracht werkt) voert zijn werkzaamheden zonder gezag uit omdat hij geen werkgever/baas heeft. Of in de praktijk gezag wordt uitgeoefend, is niet altijd duidelijk en moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het wetsvoorstel probeert aan deze onduidelijkheid een einde te maken door een toetsingskader in het leven te roepen voor de vraag wanneer sprake is van een gezagsverhouding.
Het wetsvoorstel stelt dat de mate van werkinhoudelijke aansturing en/of organisatorische inbedding moet worden afgewogen tegen het werken voor eigen rekening en risico (het ondernemersrisico) van de arbeidskracht in kwestie. Als de werkinhoudelijke sturing en/of organisatorische inbedding zwaarder wegen dan het ondernemersrisico van de arbeidskracht, dan is sprake van een arbeidsverhouding op basis van een arbeidsovereenkomst.
Daarnaast wordt een vermoeden in de wet opgenomen om te bepalen of sprake is van een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht. Als het uurtarief voor het verrichte werk lager is dan € 32,24 exclusief btw (peildatum: 1 juli 2023), dan wordt vermoed dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit vermoeden kan worden ontkracht door bewijs aan te voeren waaruit blijkt dat toch sprake is van een overeenkomst van opdracht.
De statutair bestuurder: werknemer of zelfstandige?
De statutair bestuurder heeft een bijzondere positie in de onderneming. De statutair bestuurder “bestuurt” en staat bovenaan in de organisatie. Ondanks het ontbreken van een duidelijke gezagsverhouding, kan de overeenkomst tussen de statutair bestuurder en de onderneming toch als een arbeidsrelatie kwalificeren.
Het toetsingskader dat in het wetsvoorstel is opgenomen, lijkt te bevestigen dat een statutair bestuurder werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst. Omdat een statutair bestuurder verantwoording verschuldigd is aan (bijvoorbeeld) de Raad van Commissarissen of de aandeelhouder is sprake van (indirecte) werkinhoudelijke aansturing. Overigens is dit onderdeel in mindere mate van belang bij een statutair bestuurder omdat hij vaak de hoogste baas binnen de onderneming is. Belangrijker zijn de andere twee factoren: de organisatorische inbedding en het ondernemersrisico. Bij de positie van de statutair bestuurder is er sprake van organisatorische inbedding, omdat de werkzaamheden van de statutair bestuurder binnen het organisatorisch kader van de onderneming worden verricht. De bestuurder kan bijvoorbeeld onderworpen zijn aan bepaalde (gedrags)normen, geregistreerd staan in het personeelsbestand en de loonadministratie en tijdens de werkzaamheden voor en namens het bedrijf naar buiten treden. Daarnaast neemt de bestuurder vaak geen ondernemersrisico en liggen de financiële risico’s en resultaten van de werkzaamheden bij de onderneming zelf.
De werkinhoudelijke aansturing en organisatorische inbedding samen zullen meestal in grotere mate aanwezig zijn dan het ondernemersrisico dat de statutair bestuurder loopt. Daardoor zal de statutair bestuurder vaak op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn en dus niet op grond van een overeenkomst van opdracht.
Het bovenstaande verdient wel enige nuancering. De uitkomst van de afweging is namelijk in grote mate afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. Een bestuurder die 4 uur per week werkt, niet krijgt doorbetaald tijdens vakantie en/of ziekte en voor eigen rekening en risico zijn werkzaamheden factureert, zal waarschijnlijk op basis van een overeenkomst van opdracht werkzaam zijn.
Ook wanneer de statutair bestuurder tevens aandeelhouder van de onderneming is kan de uitkomst van de afweging anders zijn. De statutair bestuurder loopt dan immers wel een bepaald ondernemersrisico omdat hij (mede-)eigenaar is van de onderneming. Daarnaast controleert hij als aandeelhouder ook zichzelf, waarmee er (nog) minder sprake is van een gezagsverhouding. Dit alles is echter weer afhankelijk van diverse factoren, zoals het percentage en soort aandelen dat de statutair bestuurder bezit.
Al met al lijkt het wetsvoorstel aan te sturen op het kwalificeren van de overeenkomst tussen een statutair bestuurder en een onderneming als een arbeidsovereenkomst. Echter, het blijft in grote mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval of er daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst is gesloten, of een overeenkomst van opdracht. In deel 2 van deze reeks zullen wij nader ingaan op het begrip van de “fictieve dienstbetrekking” en de consequenties daarvan.