In de regel dient bij reorganisaties het afspiegelingsbeginsel te worden toegepast. In het geval het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast gaat het om uitwisselbare functies. Deze methode leidt niet altijd tot het door de werkgever gewenste resultaat; immers, in veel gevallen, komen dan werknemers voor ontslag in aanmerking die de werkgever liever had willen behouden voor de organisatie. De meeste werkgevers selecteren dan ook het liefst op kwaliteit, wat niet mogelijk is bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel.
Er bestaan verschillende methoden om dit te omzeilen. Een ervan is de zogenaamde ‘stoelendansmethode’. Bij een stoelendans komen bestaande functies te vervallen, waardoor alle werknemers in die functie boventallig worden en worden er nieuwe functies gecreëerd. De boventallige medewerkers kunnen dan op deze nieuwe functies solliciteren, zodat de werkgever hier de mogelijkheid krijgt om de beste uit te kiezen en derhalve te selecteren op kwaliteit. Of er daadwerkelijk sprake is van een nieuwe functie, is regelmatig onderdeel van een procedure. Zo ook bij een kwestie die werd voorgelegd aan de rechtbank Amsterdam (Rb. Amsterdam 1 september 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5654).
De werkgever had in deze zaak de arbeidsovereenkomst met de werkneemster, met toestemming van het UWV, opgezegd wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Volgens de werkneemster had de ontslagvergunning niet mogen worden verleend omdat de werkgever ten onrechte zou hebben geselecteerd op kwaliteit door de stoelendansmethode toe te passen. Werkneemster verzocht de kantonrechter om herstel van de arbeidsovereenkomst.
In de procedure stelde de werkneemster zich op het standpunt dat er geen sprake was van een nieuwe functie nu de verschillen tussen de oude en nieuwe functie ‘hoofd zorg’ (want om deze functie ging het) zo gering waren, dat er geen sprake was van verval van haar functie, maar een uitwisselbare functie en dat zij dus per definitie herplaatst had moeten worden in de nieuwe functie van ‘hoofd zorg nieuw’ omdat deze passend voor haar zou zijn.
Vervolgens gaat de kantonrechter beide functies met elkaar vergelijken en komt tot de conclusie dat de functies niet uitwisselbaar zijn. Ook legt de stelling van de werkneemster dat er feitelijk niet veel is veranderd, volgens de kantonrechter onvoldoende gewicht in de schaal, zeker nu de werkneemster heeft erkend dat de span of control van het nieuwe hoofd zorg groter is dan die van het oude hoofd zorg. Kortom, de werkneemster werd in het ongelijk gesteld. De werkgever had de ‘meest geschikte’ kandidaat mogen selecteren, volgens een selectieprocedure zoals zowel in het sociaal plan als in de nadere toelichting bij artikel 3 van de Ontslagregeling wordt aangegeven. Uit deze uitspraak blijkt wederom dat een goede functieomschrijving en een transparante selectieprocedure van belang zijn om een eventueel vermoeden van willekeur weg te nemen en de beste kandidaat voor de nieuwe functie te behouden.
De WWZ heeft geen einde gemaakt aan de stoelendansmethode. Deze methode is nog steeds toegestaan. Wel zijn onder de Wwz voorwaarden aan deze methode verbonden, welke voorwaarden zijn vastgelegd in de Ontslagregeling en de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen. Indien een functie vervalt en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een nieuwe functie, is selectie van de beste werknemer voor de nieuwe functie niet meer mogelijk. Indien er meerdere geschikte kandidaten zijn, dient in dat geval de werknemer die volgens het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking komt, in de gelegenheid te worden gesteld om de functie te accepteren. Dit wordt in de toelichting van de Uitvoeringsregels het ‘omgekeerde’ afspiegelingsbeginsel genoemd. Kortom, bij een nieuwe functie, waarin een deel van de werkzaamheden van de oude functie wordt voortgezet, mag een werkgever alleen selecteren op ‘geschikt’ of ‘ongeschikt’. Indien er meerdere geschikte kandidaten zijn, komt het afspiegelingsbeginsel weer om de hoek kijken.