Eindelijk zijn de vragen van de Rechtbank Midden-Nederland die op 24 februari 2016 aan het Hof van Justitie werden gesteld over de toepassing van de richtlijn van de EG (2001/23/EG) op de zogenaamde pre-pack op 18 januari jl. aan de orde geweest. Het primaire doel van een pre-pack is om na het inschakelen van een beoogd curator die zich voor aanvang van het faillissement al op de hoogte stelt van de situatie binnen de onderneming die op het punt staat te failleren. Zo’n curator gaat dan onderzoeken of er nog enige levensvatbaarheid in de onderneming of onderdelen daarvan bestaat en baseert daarop de beslissing tot een eventuele doorstart. In beginsel is de Richtlijn die onder andere ziet op de overgang van de rechten en plichten van werknemers bij een overgang van onderneming, in geval van een faillissement niet van toepassing.
Maar wat nu als de doorstart voor het faillissement al wordt voorbereid en deze in de vorm van een ‘going concern’ direct na het faillissement plaats vindt? Daar gaat het Hof van Justitie zich nu naar aanleiding van de hoorzitting op 18 januari jl. over uitlaten. Het ligt voor de hand om de Richtlijn toepasselijk te laten zijn, omdat je zou kunnen stellen dat er slechts sprake is van een pro forma faillissement, omdat het de bedoeling van de ondernemer is om met zo min mogelijk schade door te gaan. In dat kader spelen er natuurlijk nog veel andere omstandigheden die een belangrijke rol innemen in de overwegingen of er sprake zou kunnen zijn van een overgang van onderneming. Immers had een ondernemer ook kunnen kiezen voor een rigoureuze reorganisatie in welk kader op zijn minst genomen een groot deel van de werknemers zijn of haar baan niet meer zeker zou zijn. Dat zou niet rijmen met een overgang van onderneming voor alle werknemers in het kader van een pre-pack. Het zal ook weer anders zijn indien de beoogde curator zich niet primair richt op het voortbestaan van (delen van) de onderneming, maar zich richt op de maximalisatie van de opbrengst voor de gezamenlijke crediteuren, dan is de bedoeling op een daadwerkelijk faillissement.
Op 16 december jl. heeft de Stichting van de Arbeid aan minister Asscher een verkenning gestuurd met betrekking tot de positie van werknemers die overgaan na (onder andere) schijnfaillissementen, waarin ook wordt uitgekeken naar het antwoord op de thans voorhangende prejudiciële vragen. We zijn benieuwd wat de mening van het Hof van Justitie is en houden u op de hoogte!