Het faillissement aanvragen van uw schuldenaar? Zo makkelijk is dat niet. Alvorens het faillissement wordt uitgesproken door de rechter dient voldaan te zijn aan een aantal voorwaarden. Er dient een vorderingsrecht te zijn, de schuldenaar moet meer dan één schuldeiser hebben (het pluraliteitsvereiste) en de schuldenaar is opgehouden te betalen. In een recente uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (Hof ‘s-Hertogenbosch 10 februari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:366) staan deze voorwaarden van het faillissement centraal, in het bijzonder het pluraliteitsvereiste.

De rechtbank Limburg heeft het faillissement uitgesproken van B.V. 1 c.s., welke bestaat uit verschillende entiteiten, namelijk: B.V. 1, B.V. 2 en B.V. 3.  Het faillissement is uitgesproken op verzoek van de schuldeiser Rabobank (Rechtbank Limburg 21 december 2021).

In hoger beroep is aangevoerd dat niet voldaan is aan het pluraliteitsvereiste. Zo ontbreekt toestemming van andere schuldeisers en zijn vorderingen niet opeisbaar. Het hof gaat uitgebreid in op de vorderingen van de andere schuldeisers dan de aanvrager, de steunvorderingen. Het hof oordeelt vervolgens dat voor de faillietverklaring toestemming van de schuldeisers van een steunvordering niet vereist is. Dat een dergelijke schuldeiser niet instemt met het faillissement is daarmee dus niet relevant. Tevens bevestigt het hof dat van de vorderingen op de schuldenaar er slechts één vordering opeisbaar dient te zijn, een opeisbare steunvordering is dus niet vereist voor toewijzing van een faillissementsverzoek.

In deze zaak oordeelt het hof overigens dat een toekomstige vordering, namelijk de faillissementskosten van de curator (salaris) bij vernietiging van het faillissement, als steunvordering kan dienen. Dit is opmerkelijk omdat de Hoge Raad in het arrest ABN AMRO/Berzona (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681) heeft geoordeeld dat een toekomstige vordering niet kan dienen als een steunvordering, omdat onvoldoende vaststaat of deze vordering daadwerkelijk zal ontstaan. Het hof overweegt echter dat in deze zaak voldoende vaststaat dat de vordering van de curator bij vernietiging zal ontstaan en daarom kan dienen als steunvordering.

Naast het pluraliteitsvereiste gaat het hof ook in op de vraag of sprake is van misbruik van recht door de faillissementsaanvrager. Het hof neemt kort gezegd niet aan dat sprake is van misbruik van recht indien de aanvrager van het faillissement en tevens schuldeiser zekerheden heeft bedongen. In de onderhavige zaak zou de uitwinning van de zekerheden de vordering niet dekken en is voor de schuldeiser meer opbrengst te realiseren in faillissement dan daarbuiten. Het hof oordeelt dus dat de Rabobank een redelijk belang heeft bij het faillissement en dus geen sprake is van misbruik van recht. Hieruit kan afgeleid worden dat wanneer er wel voldoende zekerheden aan de schuldeiser zijn afgegeven en er voor de schuldeiser niet meer opbrengst is te realiseren in faillissement dan daarbuiten een faillissementsaanvraag kan stranden wegens  misbruik van recht.

Kortom, een faillissementsaanvraag is nog niet zo makkelijk.

Het pluraliteitsvereiste kan meerdere vragen oproepen. De overkoepelende vraag luidt: wanneer heb ik nou meer dan één schuldeiser? In deze bijdrage zijn op hoofdlijnen de belangrijkste overwegingen van het hof behandeld. Voor vragen of informatie kunt u contact met ons opnemen.

Op 28 januari 2020 is het ‘Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen’ aangenomen door de Tweede Kamer. Doel van het wetsvoorstel is de kwaliteit van bestuur en toezicht te verhogen binnen de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij (owm) en de Stichting. In deze bijdrage bespreken we enkele belangrijke wijzigingen op een praktische wijze.

Binnen de stichting en de vereniging is er vaak sprake van een toezichthoudend orgaan, zoals een Raad van Toezicht of een RvC. Daarvoor bestaat (nog) geen wettelijke grondslag. Deze leemte wordt met het wetsvoorstel gevuld waarmee onder meer het takenpakket van toezichthouders in de wet wordt vastgelegd. Daarmee wordt ook verduidelijkt waarvoor bestuurders aansprakelijk kunnen zijn.

Bij een monistisch bestuurssysteem is er een bestuur dat bestaat uit uitvoerende en niet-uitvoerende, toezichthoudende, bestuurders. Dit wordt ook wel een ‘one-tier board’ genoemd. Op dit moment wordt het monistisch bestuurssysteem ook al toegepast bij de verenigingsvormen (vereniging, coöperatie en owm) en de stichting. Echter, zonder wettelijke grondslag is het onduidelijk wat de precieze taakverdeling is tussen de verschillende (soorten) bestuurders en welke gevolgen deze taakverdeling heeft voor de aansprakelijkheid van de bestuurders. Dat beoogt het wetsvoorstel te regelen.

Voor de verenigingsvormen geldt op dit moment de wettelijke vertegenwoordigingsregel. Die houdt in dat indien er binnen het bestuur sprake is van een tegenstrijdig belang, dit gevolgen kan hebben voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur. Voor de stichting bestaan nog geen wettelijke tegenstrijdig belangregeling.

Dat kan leiden tot rechtsonzekerheid bij partijen die zaken doen met de vereniging of stichting. Wanneer is een bestuur nu wel en wanneer is een bestuur niet bevoegd om de onderneming te vertegenwoordigen en om bijvoorbeeld rechtsgeldig een contract te sluiten?

Om deze onzekerheid weg te nemen voorziet het wetsvoorstel voor stichtingen en de verenigingsvormen in een regeling zoals die al geldt voor NV’s en BV’s: een bestuurder die een persoonlijk tegenstrijdig belang heeft met het belang van de vennootschap mag niet meedoen aan de beraadslaging en de besluitvorming. De bestuurder blijft wel bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.

Het is belangrijk om na te gaan of de statuten een regeling bevatten voor een tegenstrijdig belang van één of meer bestuurders. Waarschijnlijk kan een dergelijke regeling na inwerkingtreding van het wetsvoorstel namelijk niet meer worden toegepast. Bevatten de statuten geen tegenstrijdig belang-regeling, dan zal de nieuwe wettelijke regeling gelden.

Een dergelijke regeling ziet op de situatie dat er een vacature is binnen het bestuur omdat er een bestuurslid is afgetreden (ontstentenis) dan wel de situatie dat een bestuurder tijdelijk zijn functie niet meer mag of kan uitoefenen door bijvoorbeeld ziekte of schorsing (belet). Wat er onder het begrip belet valt, kan in de statuten nader worden bepaald. De statuten kunnen in voormelde situaties iemand aanwijzen die tijdelijk de bestuursdaden voor zijn rekening neemt. Stichtingen en verenigingsvormen dienen uiterlijk bij de eerstvolgende statutenwijziging een ontstentenis- en beletregeling te hebben opgenomen in de statuten.

Bij de stichting bestaat de mogelijkheid om een bestuurder op verzoek van een belanghebbende of het openbaar ministerie via de rechter te ontslaan. De criteria daarvoor zijn op dit moment echter streng: het moet overduidelijk zijn dat de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld dan wel sprake zijn van financieel wanbeheer. Deze criteria worden versoepeld. Het wetvoorstel regelt dat een bestuurder door de rechtbank kan worden ontslagen wegens:

• verwaarlozing van zijn taak;
• andere gewichtige redenen;
• ingrijpende wijziging van omstandigheden op grond waarvan het voortduren van zijn bestuurderschap in redelijkheid niet kan worden geduld;

Daarbij blijft de mogelijkheid bestaan dat een bestuurder op grond van de statuten kan worden ontslagen door de Raad van Toezicht. Een dergelijk ontslag gaat mogelijk worden zonder voorafgaande toetsing door de rechter of het UWV.

Een statutaire bepaling in strijd met deze nieuwe regel verliest zijn geldigheid (i) op het moment van eerste statutenwijziging of (ii) 5 jaar na inwerkingtreding van de wet (afhankelijk van wat eerder is).

De reden van deze wijziging is dat het beginsel van collegialiteit van bestuur van groot belang wordt geacht. Het bestuur doet het samen. Daarbij past niet dat één bestuurder het eigenlijk voor het zeggen heeft.

Het is vanzelfsprekend raadzaam om de statuten tijdig aan te passen om te voorkomen dat er ongeldige bestuursbesluiten gaan worden genomen. Let daarbij ook goed op situaties die de facto in strijd zijn met dit nieuwe verbod. Indien bijvoorbeeld in een tweehoofdig bestuur is bepaald dat één bestuurder bij gelijke stemmen een doorslaggevende stem heeft, heeft deze bestuurder de facto meer stemmen dan de rest van het bestuur.

Het wetsvoorstel is nu in behandeling bij de Eerste Kamer. Kritische vragen van de vaste commissie voor Justitie en Veiligheid van de Eerste Kamer zijn inmiddels beantwoord door minister Dekker. Hiermee kan het wetsvoorstel door de Eerste Kamer openbaar worden behandeld.

“Vanwege deze reorganisatie moeten wij afscheid van u nemen.“ Wij ervaren geregeld dat deze mededeling voor veel werknemers voldoende is om te concluderen dat hun tijd bij hun werkgever erop zit. Terwijl dit echt niet altijd het geval hoeft te zijn. Een werkgever die iemand wenst te ontslaan moet voldoen aan wettelijke voorwaarden. Of aan deze voorwaarden is voldaan, wordt getoetst door het UWV. Is niet aan de wettelijke voorwaarden voldaan, dan kan de werknemer niet worden ontslagen. Met deze bijdrage willen wij werknemers informeren over de 3 stappen die in ieder geval genomen moeten worden voordat iemand ontslagen kan worden.

Stap 1: Vervalt de functie?

Bij een reorganisatie dient er een verandering plaats te vinden in het bedrijf van de werkgever waardoor de functie van een werknemer niet langer bestaat. Dit wordt het verval van een functie/arbeidsplaats genoemd. Dat kan zijn de koffiejuffrouw die niet meer nodig is omdat besloten wordt dat alle medewerkers zelf hun koffie moeten gaan halen. Maar ook – ingewikkelder – de beslissing om een nieuw functiehuis te creëren waardoor de oude functie van de medewerker niet langer bestaat. De werkgever dient ook uit te kunnen leggen en aannemelijk te kunnen maken waarom het noodzakelijk is voor het bedrijf dat de functie van de werknemer vervalt.

Stap 2: Welke werknemer kan worden ontslagen?

Vaak wordt een reorganisatie doorgevoerd omdat in een bepaalde functie minder personeel nodig is: de helft van de accountmanagers is niet meer nodig vanwege het teruglopende aantal klanten. Dan is de vraag wie van deze accountmanagers mag worden ontslagen en wie mag blijven. Dat mag de werkgever niet geheel zelf bepalen. Wanneer deze accountmanagers dezelfde functie hebben (de wettelijke benaming is “uitwisselbare functie”), dan dient op grond van het “afspiegelingsbeginsel” te worden bepaald wie er moet worden ontslagen. Daarbij geldt in het algemeen: de werknemer die het kortst in dienst is moet het eerst weg. De leeftijd van de werknemer speelt ook een rol. Draagt de werkgever bij het UWV een andere medewerker voor ontslag voor dan de uitkomst van het afspiegelingsbeginsel voorschrijft, dan zal het UWV beslissen dat die medewerker niet kan worden ontslagen. Indien een werknemer een “unieke functie” heeft, waar er slechts één van bestaat, dan speelt deze stap echter geen rol.

Stap 3: Kan de werknemer herplaatst worden?

Indien de functie vervalt (Stap 1) en de medewerker komt voor ontslag in aanmerking (Stap 2) dan moet er nog een derde hobbel worden genomen. De werkgever moet zich inspannen om de werknemer die zijn functie kwijtraakt in een andere functie te herplaatsen. Van belang is of er vacatures zijn die passen bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de medewerker (de wettelijke benaming hiervoor is “passende functie“). In bepaalde omstandigheden dienen ook functies van medewerkers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst, uitzendkrachten, bepaalde zelfstandigen en AOW’ers te worden aangeboden aan de medewerker wanneer dat passende functies zijn. De werkgever dient daarbij een actieve rol in te nemen en medewerkers die door een reorganisatie hun functie kwijtraken hebben voorrang boven andere medewerkers die solliciteren op een passende functie.

Vaststellingsovereenkomst

Vaak willen werkgevers een UWV-procedure die nodig is om een werknemer te ontslaan, voorkomen. Deze procedure kost tijd en geld. Daarom krijgen werknemers van wie de werkgever afscheid wil nemen een vaststellingsovereenkomst aangeboden. Met die vaststellingsovereenkomst spreken werknemer en werkgever af dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer eindigt en onder welke voorwaarden. Het staat de werknemer vrij om nee te zeggen tegen de vaststellingsovereenkomst. In dat geval moet de werkgever alsnog de UWV-procedure volgen om de werknemer te ontslaan. Zonder toestemming van het UWV kan de werkgever niet tot ontslag over gaan.

De vaststellingsovereenkomst zal in ieder geval de wettelijke transitievergoeding en de opzegtermijn bevatten, waarop iedere werknemer bij reorganisatie minimaal recht heeft:

• De wettelijke transitievergoeding houdt in dat medewerkers die wegens bedrijfseconomische redenen worden ontslagen, recht hebben op een vergoeding van 1/3^e maandsalaris per jaar dat ze voor hun werkgever hebben gewerkt.
• De opzegtermijn is de periode waarbinnen de arbeidsovereenkomst nog niet kan eindigen nadat deze door de werkgever is opgezegd. Wanneer de opzegtermijn niet in de arbeidsovereenkomst staat, is de wettelijke opzegtermijn van toepassing. De lengte van die termijn is afhankelijk van hoe lang de werknemer voor de werkgever heeft gewerkt:

Vaak biedt de werkgever in de vaststellingsovereenkomst meer aan dan alleen de wettelijke rechten van de werknemer. Dit om de werknemer (financieel) te ondersteunen bij een mogelijke periode zonder werk, maar ook om een vaststellingsovereenkomst interessant te maken. Bij grotere reorganisaties is meestal een ondernemingsraad betrokken (verplicht!) en komt er een sociaal plan tot stand. Het sociaal plan regelt in dat geval wat er in de vaststellingsovereenkomst wordt aangeboden. De hiervoor genoemde 3 stappen moeten dan echter nog steeds genomen worden.

Het kan verstandig zijn om met een vaststellingsovereenkomst akkoord te gaan indien de wettelijke stappen goed zijn genomen. Is dat niet zo, of is daar twijfel over, dan kan het de moeite waard zijn om niet akkoord te gaan met een vaststellingsovereenkomst en de UWV-procedure te voeren of over de vaststellingsovereenkomst proberen te onderhandelen.

Wij adviseren werknemers hun situatie juridisch altijd te laten toetsen. De werkgever biedt doorgaans ook een vergoeding aan voor de kosten die een werknemer hiervoor moet maken.

Overheden en bedrijven nemen steeds verdergaande maatregelen om verspreiding van het coronavirus tegen te gaan. In het economisch verkeer heeft dit tot gevolg dat veel bedrijven schade lijden. De oorzaak hiervan is geen alledaagse. Daarom is het voor veel bedrijven die worden getroffen door deze crisis de vraag waar de aansprakelijkheid voor die schade ligt. In deze bijdrage gaan wij op die vraag nader in.

Komt een partij een juridische verplichting niet na, dan is uitgangspunt dat die partij de schade dient te vergoeden die zijn contractuele wederpartij daardoor lijdt. Een uitzondering hierop vormt de situatie waarin er sprake is van juridische “overmacht”: het is voor het bedrijf onmogelijk om de verplichting na te komen en daarom is het bedrijf niet aansprakelijk. In sommige gevallen kan bij overmacht de overeenkomst worden ontbonden en dan dienen reeds verrichte prestaties in beginsel ongedaan gemaakt te worden. Ook kan het leerstuk van onvoorziene omstandigheden uitkomst bieden.

Partijen spreken in commerciële contracten vaak af in welke situaties er sprake is van overmacht. In deze “force majeure-clausules“ benoemen zij de situaties wanneer een beroep op overmacht mogelijk is. Denk aan stakingen, weersomstandigheden of een oorlog. Leveranciers hebben een belang bij een zo ruim mogelijke force majeure-clausule.

Hebben partijen een dergelijke force majeure-clausule opgenomen in een contract dan dient op basis van die regeling te worden bepaald of er sprake is van overmacht en wat de gevolgen van een dergelijke overmachtsituatie zijn.

Benoemt de overeenkomst bijvoorbeeld “quarantaine-maatregelen“ (werknemers die geen werkzaamheden kunnen verrichten) en “door de overheid opgelegde restricties“ als gevallen van overmacht, dan zouden die in het voordeel van de leverancier zo kunnen worden uitgelegd dat een beroep kan worden gedaan op overmacht en de leverancier daarom niet aansprakelijk is voor de schade.

Partijen spreken in commerciële contracten vaak af in welke situaties er sprake is van overmacht.In deze “force majeure-clausules“ benoemen zij de situaties wanneer een beroep op overmacht mogelijk is.

Niet altijd benoemen partijen in het contract wanneer er wel of niet sprake is van overmacht. In die situatie dient aan de hand van de wet gekeken te worden of een beroep op overmacht mogelijk is indien een partij als gevolg van het corona-virus niet kan nakomen. Let bij internationale contracten goed op welk recht van toepassing is. Naar Nederlands recht geldt het navolgende.

Bepalend is of het (tijdelijk) onmogelijk is om na te komen, waarbij alle omstandigheden van het geval relevant zijn. Een leverancier die wegens corona-maatregelen van de Nederlandse overheid onmogelijk meer kan leveren, zal naar onze mening een beroep kunnen doen op (wettelijke) overmacht, voor zover hij die coronamaatregelen niet kon voorzien op het moment dat hij de overeenkomst aanging. Deze leverancier zal niet aansprakelijk zijn voor de schade die zijn afnemers lijden. Wel kunnen zijn afnemers de mogelijkheid van ontbinding hebben – zie verder hieronder.

Dit kan overigens anders zijn indien de leverancier doordat hij een beroep doet op overmacht in een voordeligere situatie terechtkomt dan wanneer hij zijn verplichtingen gewoon was nagekomen (bijvoorbeeld door een hogere uitkering van de verzekering). Dan heeft de afnemer recht op vergoeding van zijn schade tot maximaal de hoogte van dit voordeel.

Doet de leverancier terecht een beroep op overmacht richting zijn afnemers, dan hebben deze afnemers het recht om de overeenkomst met de leverancier te ontbinden (kijk goed of dit niet in de overeenkomst of algemene voorwaarden is uitgesloten). Ontbinding van de overeenkomst heeft in beginsel tot gevolg dat hetgeen op grond van de overeenkomst al is gedaan, ongedaan moet worden gemaakt als de daar, tegenoverstaande prestatie nog niet is verricht. Afnemers die een voorschot betaald hebben, maar niet geleverd hebben gekregen, dienen dan alsnog hun geld terug te krijgen.

Let bij internationale contracten goed op welk recht van toepassing is. Naar Nederlands recht geldt het navolgende.

Voor veel leveranciers geldt dat zij ondanks de corona-maatregelen wel kunnen leveren, maar dat de klant deze leveringen niet meer wil afnemen. Denk aan de (vele) toeleveranciers van horecazaken en evenementen die van overheidswege gesloten zijn respectievelijk geen doorgang vinden. Ook zijn er leveranciers die nog wel kunnen leveren, maar waarvoor de transportkosten door de corona-crisis te hoog zijn geworden om dat nog rendabel te maken.

In deze situaties speelt overmacht geen rol: de leverancier kan in beginsel gewoon leveren en de afnemer kan afnemen. Er is echter wel sprake van schade: de afnemer neemt een levering af waar die niets aan heeft maar wel voor moet betalen of de leverancier krijgt de kosten van de door de afnemer niet afgenomen levering niet terug

Uitgangspunt is: afspraak = afspraak. De coronacrisis betreft echter een uitzonderlijke omstandigheid die niemand, niet de afnemer en ook niet de leverancier, heeft kunnen voorzien. In deze situatie kan een partij op grond van de redelijkheid en billijkheid de andere partij verzoeken opnieuw te gaan onderhandelen over het gesloten contract om een oplossing te vinden die voor beide partijen acceptabel is.

Mocht dat niet tot resultaat leiden, dan bestaat de mogelijkheid om naar de rechter te stappen. Het recht biedt de mogelijkheid voor de rechter om in uitzonderlijke gevallen een overeenkomst (geheel of gedeeltelijk) te wijzigen of te ontbinden. Er dient dan sprake te zijn van onvoorziene omstandigheden die zo nadelig zijn voor een partij dat het onaanvaardbaar zou zijn om het contract niet te wijzigen. De omstandigheden moeten door de contractspartijen niet al in het contract zijn verdisconteerd en buiten het normale ondernemersrisico vallen. In de corona-crisis zal sneller aan die vereisten zijn voldaan.

De corona-cisis heeft voor veel ondernemingen vergaande gevolgen. Die ondernemingen moeten niet vergeten dat die vergaande gevolgen veroorzaakt zijn door een buitengewone, uitzonderlijke situatie. In dergelijke situaties biedt het recht handvatten aan onevenredig zwaar getroffen ondernemingen. Een beroep op overmacht, ontbinding of onvoorziene omstandigheden kunnen deze ondernemingen helpen om een deel van de aansprakelijkheid op de contractuele wederpartij af te wentelen.

Veel werknemers hebben een arbeidsovereenkomst waarin een zogenaamd ‘nevenwerkzaamhedenbeding’ is opgenomen. Hierin wordt het de werknemer verboden om werkzaamheden te verrichten buiten de arbeidsovereenkomst om. Dat kan behoorlijk belastend zijn voor een werknemer. Zeker wanneer deze werknemer een part time dienstverband heeft en van alleen het inkomen bij de werkgever niet kan rond komen.

Mag dit eigenlijk zomaar, een werknemer verbieden om buiten zijn arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten?

Werknemers zijn beter beschermd dan ze wellicht zullen denken. Met een nevenwerkzaamhedenbeding bepaalt een werkgever wat een werknemer in zijn vrije tijd wel/niet mag doen. Dit is niet alleen in strijd met het recht op privacy maar ook in strijd met het grondrecht van de vrije arbeidskeuze.

De Grondwet en Europese regelgeving maken expliciet duidelijk dat een werknemer het recht heeft om te kiezen welk werk hij/zij verricht. Een nevenwerkzaamhedenverbod waarin de werknemer wordt verboden om bepaald werk te gaan verrichten naast zijn baan bij de werkgever, maakt inbreuk op dit recht.

Het is echter niet zo dat een inbreuk op het ‘recht op vrije arbeidskeuze’ nooit is toegestaan. Zo bepaalt de Nederlandse wet dat het mogelijk is voor de werkgever om na het einde van de arbeidsovereenkomst een werknemer te verbieden om bij de concurrent te gaan werken door middel van een concurrentiebeding. Ook dat is een inbreuk op het recht van vrije arbeidskeuze. De werkgever moet dan wel kunnen aantonen welke belangen hij daarmee voor zijn onderneming wil beschermen en dat die belangen zwaarder wegen dan die van de werknemer, indien de werknemer niet aan het concurrentiebeding gehouden wil worden.

Een inbreuk op het recht op vrije arbeidskeuze is alleen toegestaan indien dat bij de wet is geregeld en er in die wet is vastgelegd in welke gevallen het toegestaan is om dit grondrecht te schenden. Anders dan bij het concurrentiebeding, is het nevenwerkzaamhedenverbod echter niet in de wet geregeld. Daarom kunnen werknemers zich op het standpunt stellen dat elk nevenwerkzaamhedenverbod een niet toegestane inbreuk maakt op hun grondrecht op vrije arbeidskeuze zodat zij aan dit verbod niet kunnen worden gehouden.

Op 20 juni 2019 heeft de Europese Unie een Richtlijn (de Richtlijn 2019/1152) aangenomen die bepaalt dat in alle lidstaten uiterlijk op 1 augustus 2022 wetgeving over het nevenwerkzaamhedenbeding klaar moet zijn.  In deze wetgeving moet het uitgangspunt zijn neergelegd dat een werkgever een werknemer niet kan verbieden om buiten “zijn werkrooster“ werkzaamheden te gaan verrichten voor een andere werkgever.

Daarbij bestaat de mogelijkheid om in de wet uitzonderingen op dit uitgangspunt op te nemen als daarvoor ‘objectieve redenen‘ bestaan. Met objectieve redenen wordt bedoeld redenen op basis waarvan voor iedereen duidelijk is dat het in een bepaalde situatie gerechtvaardigd is om een werknemer te beperken in het verrichten van nevenwerkzaamheden.

Werkgevers doen er in de eerste plaats goed aan om na te gaan om welke redenen zij een nevenwerkzaamhedenbeding overeenkomen met hun werknemers. Wanneer er objectieve redenen zijn om een werknemer te verbieden bij bepaalde andere werkgevers te gaan werken, is de kans groter dat een dergelijk nevenwerkzaamhedenbeding na 1 augustus 2022 overeind blijft. Een objectieve reden kan bijvoorbeeld zijn het risico op belangenverstrengeling dat kan ontstaan als een werknemer tijdens zijn dienstverband ook werkzaamheden gaat verrichten voor  bijvoorbeeld een concurrent.

Werknemers kunnen bij elke discussie die zij met een werkgever hebben hun grondrecht van vrije arbeidskeuze tot uitgangspunt nemen. In een discussie met de werkgever over een concurrentiebeding en een verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden moet de werkgever uit kunnen leggen welke belangen van de werkgever een inbreuk hierop kunnen rechtvaardigen. Dat zal in het algemeen niet zo heel snel het geval zijn…

Op 10 januari 2020 wordt een nieuw openbaar UBO-register ingesteld. Dit gebeurt naar aanleiding van Europese regels die EU-lidstaten verplichten om een centraal register van informatie te hebben over de uiteindelijke belanghebbende van juridische entiteiten. UBO is dan ook een afkorting voor Ultimate Beneficial Owner. Het doel van het UBO-register is het tegengaan van financieel-economische criminaliteit. Het UBO-register maakt transparanter wie aan de touwtjes trekt bij organisaties die in Nederland zijn opgericht. In deze blog leest u wat u moet weten over het UBO-register.

Een UBO is een natuurlijke persoon – iemand van vlees en bloed – die het uiteindelijke eigendom of de uiteindelijke zeggenschap heeft in een entiteit, via aandelen, stemrechten of andere middelen.

Voor een BV en NV is de UBO de persoon die direct of indirect meer dan 25% van de aandelen, van de stemrechten of van het eigendomsbelang in de vennootschap heeft.

Voor verenigingen en stichtingen is de UBO de persoon die direct of indirect een eigendomsbelang heeft van meer dan 25% of meer dan 25% van de stemmen kan uitoefenen bij besluitvorming ter zake van wijziging van statuten.

Het verhullen van de werkelijke aard of herkomst van opbrengsten verkregen uit misdrijven en het gebruiken van (on)rechtmatig verkregen gelden voor criminele doeleinden, is ernstig ontwrichtend voor de samenleving. Het register is bedoeld om bij te dragen aan meer transparantie over UBO’s van Nederlandse vennootschappen. Daarbij staat voorop het voorkomen van witwassen van geld en  daarmee verband houdende delicten zoals corruptie, belastingontduiking, fraude en terrorismefinanciering.

Het UBO-register zal deel uitmaken van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). Een deel van deze gegevens wordt openbaar. Dat betekent dat personen en ondernemers beter geïnformeerd kunnen besluiten met wie zij zaken doen.

Welke entiteiten hebben een registratieplicht?

De volgende entiteiten zijn verplicht hun uiteindelijk belanghebbende te registreren in het UBO-register:

• Niet-beursgenoteerde BV’s en NV’s;
• Stichtingen, onderlinge waarborgmaatschappijen en coöperaties;
• Verenigingen (m.u.v. verenigingen van eigenaars);
• Maatschappen, VOF’s, commanditaire vennootschappen en
• kerkgenootschappen.

Eenmanszaken zijn uitgesloten van de registratieplicht.

Welke gegevens worden geregistreerd en welke zijn openbaar?

Zoals vermeld wordt een deel van de gegevens openbaar. Specifiek gaat het om:

• voor- en achternaam;
• geboortemaand en -jaar, nationaliteit;
• woonstaat en
• de aard en omvang van het economisch belang van de UBO.

Het daadwerkelijke belang wordt weergegeven in stappen van 25% tot 50%, 50% tot 75% en 75% tot en met 100%. Deze gegevens kunnen alleen worden geraadpleegd door te zoeken op de naam van de onderneming. Er kan niet worden gezocht op de naam van de uiteindelijk belanghebbende. Het opvragen van de gegevens kost geld. De uiteindelijke belanghebbende kan de KvK verzoeken om de openbaar toegankelijke gegevens, die direct tot hem herleidbaar zijn, af te schermen. Daartoe moet worden gesteld dat de openbare gegevens een onevenredig risico, een risico op fraude, ontvoering, chantage, afpersing, pesterijen, geweld of intimidatie voor de uiteindelijke belanghebbende met zich meebrengen. Opmerking verdient dat de aard en omvang van het door de uiteindelijke belanghebbende gehouden belang niet kan worden afgeschermd. Dit is namelijk geen persoonsgegeven dat direct tot hem herleidbaar is.

Sommige gegevens van de uiteindelijk belanghebbende, zoals het adres, BSN en de afschriften van het identiteitsdocument en documenten waaruit de aard en omvang van het economisch belang van de UBO blijkt, kunnen alleen worden ingezien door de daartoe bevoegde autoriteiten.

Vanaf wanneer geldt de registratieplicht?

Registratie-plichtige ondernemingen die al bestaan op 10 januari 2020, hebben tot uiterlijk 10 juli 2021 de tijd om zich in te schrijven in het UBO-register. Voor registratie-plichtige ondernemingen die na 10 januari 2020 worden opgericht, moet dat uiterlijk binnen een week na inschrijving in het handelsregister van de KvK.

Wat is het gevolg van het niet voldoen aan de registratieplicht?

Het niet-registreren van de uiteindelijk belanghebbende is in strijd met art. 47 van de Handelsregisterwet 2007. Dat maakt het tot een economisch delict. Dit kan worden bestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden, een taakstraf of een geldboete van maximaal EUR 20.750. De Belastingdienst is belast met de handhaving. Indien de KvK signalen ontvangt dat sprake is van niet-tijdigheid, niet-juistheid of niet-volledigheid van inschrijving in het UBO-register, zal deze de Belastingdienst daarover informeren. Daarnaast kan een last onder dwangsom en/of een bestuurlijke boete worden opgelegd, zodat de registratie-plichtige onderneming toch overgaat tot inschrijving. Genoeg reden dus om zo snel mogelijk aan de registratieplicht te voldoen.

Overigens geldt dat advocaten, notarissen en accountants een meldingsplicht aan de KvK hebben als zij er bij hun gebruikelijke UBO-check achter komen dat een uiteindelijke belanghebbende niet staat ingeschreven.

Zoals hiervoor weergegeven brengt het UBO-register verplichtingen mee voor veel ondernemingen. Heeft u naar aanleiding van het UBO-register nog vragen? Neem dan gerust contact met ons op.